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1、1民国时期的司法与民间习惯沿着清末改制的轨迹，民国时期的法制状况发生了重大的变化，传统的中华法系逐步在实践领域解体。民事诉讼和审判作为民间普通纠纷的解决方式之一，从实体到程序上，其面貌都体现了迥异于传统的特色。在民国时期，国内不同程度上还存在着各种中央政府不能有效控制的离心势力，中国共产党领导下建立的各革命和抗日根据地，是其中最突出的独立政权，在民事诉讼等法制状况上与其他地区亦有相当大的差异。此外，民国时期的一定阶段还曾存在着领事裁判权与租界内的会审公廨，实际上是在中国境内由外国人控制的司法权。在民国这一中国法制转型的重要阶段，社会政治中的这种复杂状况和各种力量的并存和交相作用，使激烈变化中的
2、民事诉讼模式呈现出更为多样的色彩。本文以民国时期各典型地区的民事诉讼为线索，重点探究当时民事司法活动与民间习惯的关系。一清末大规模的改制活动，使传统法制面临解体。宣统二年（1910）年，制定了民事诉讼律草案；次年， 民律草案也告完成。这是中国历史上第一次进行现代意义上的民事立法。这两部法律草案未及颁行，清王朝的统治即告终结。民国成立以后，北洋政府分别于 1921、1925 年完成了第二部民事诉讼法草案和民法草案。前者于 1921 年 11 月改称民事诉讼条例施行；后者由于国会解散，未能完成立法程序，仅由北洋政府司法部于 1926 年 11 月通令法院在司法中作为法理援用。南京国民政府建立后，民
3、法的总则、债权、物权、亲属和继承各编相继于 19291931 年公布、施行，民事诉讼法的各部分也于 19301931 年先后公布并于 1932年施行。此后，民事诉讼法曾于 1935 年和 1945 年两度修正。这样，在民国时期，2自 30 年代以后，民事法制的立法工作基本完成，有关民事诉讼的实体和程序规范成为国民政府实际控制地区的法律依据。i一般而言，民事诉讼的司法实践与民事立法息息相关。由于民事立法完成前后民事诉讼在基层运作状况可能出现的变化，本节分别选取民国初期和中后期江苏各级审判机构的部分民事判决书为研究的基本史料。ii以江苏一省的状况为例，具有一定的地域局限性，但由于江苏是当时经济较发
4、达、文化较开放的沿海省份，又包括了特色不同的苏南和苏北地区，而且还是国民政府时期的政治中心，因而具有相当的代表性。在民国初期，由于缺乏基本民事法典，故主要沿用前清的法律及大理院判例、解释例及司法部命令。据大理院三年上字 304 号判例：“民国民法典尚未颁布，前清之现行律除制裁部分及与国体有抵触者外，当继续有效。至前清现行律虽名为现行刑律，而除刑律部分外，关于民商事之规定仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其为已废。 ”由于基本法律的阙如，在二年上字 64 号判例中规定， “判断民事案件，应先依法律所规定；法律无明文者，依习惯法；无习惯法者，依法理。 ”但对习惯法的适用又作了相当的限制性规定
5、：“凡习惯法成立之要件有四：（一）有内部要素，即人人有确信以为法之心；（二）有外部要素，即于一定时期内就同一事项，反复为同一行为；（三）系法令所未规定之事项；（四）无背于公共之秩序及利益”：“凡法律无明文规定者，本应适用习惯法，但习惯法则通常概无强行之效力。 ”iii虽然在当时大理院的判例中，习惯的地位和效力得到相当程度的确认，但从民国初年的司法实践来看，以习惯作为判决（包括终局判决和对部分争讼内容的裁断）的规范性依据，在有关判决录中并不多见。在江苏高等审判厅民刑事判决录和江苏上海地方审判厅民事判决所收的 139 件民事判决、决定书中，援用最多3的规范性依据是法理（或作法学原理、条理、通例，包
6、括实体和程序两种），共达 42次；iv清光绪三十三年（1907 年）颁行的程序性法规高等以下各级审判厅试办章程（或作各级审判厅试办章程）次之，共 34 次；大理院判解例 12 次；县知事受理诉讼暂行章程10 次；司法部命令 5 次；前清现行律（指大清现行刑律中的有效部分）、 民事诉讼律草案（指其中“管辖”等章被允准援用的部分）各 3 次， 拘押民事被告人暂行规则、 各县帮审原办事暂行章程和现行商人通例各 1 次。而这些判决书中援引习惯作为裁判依据的仅 4 次。被引据的 4 项习惯中，有 3 项是商事方面的。在民国三年的一件判决书中，依据前引大理院的判例，写道：“法律无明文者依习惯法，无习惯法者
7、则依条理”，强调应该斟酌习惯、法理。该案中，黄某等承运孙某托运的瓷器，途中海船遇险，黄某抛弃瓷器，得以脱险，其他货物幸存无恙。孙某向其追偿，黄不允，双方相讼。审判厅委托上海市商会调查后，推断习惯上“沙船遇险所抛弃之货，原应由被保存者摊偿”，并非如黄某所谓“固有之习惯本不负赔偿之责”。黄某提出商船会馆规章中“如遇不测，各听天命；或遇浪水湿、送舱损失等事，按成本银数公摊”的规定，审判厅认为，所谓“不测”应理解为全船覆没，而后款规定则类似于现代法理上共同海损的精神，明文要求公摊损失，故判黄某赔偿。v在另一件发生在上海的诉讼中，泳祥园水炉业主杨某以邻店明园茶馆业主王某违反行业惯例、出售盆汤等事，向上海
8、县知事公署提出禁止该行为的请求，获准。王某不服，向地方审判厅起诉。经过传唤和询问春和等其他四家茶馆业主，审判厅认定被告所称的同业惯例确属存在，而原告实有违反，故判其败诉。vi在这两案中，对习惯的认定经过了专门的调查过程。还有一项被援引的商事惯例，则直接由法官作为常识认定，并未经过调查：“商号与商号货款往来，均含有继续性质，不能于交易某段期间内计算4利息”，故当事人要求对方支付某项预付款的利息，审判厅认为事实上双方此后还有继续交易的意图，故对该请求不予支持。仅有的一项作为判决引据的民事习惯，出现在民国三年的一起上海的租房纠纷中。徐某租住甘某房屋，被逐出。徐某认为根据习惯，只有迁租或违反治安等行为
9、，房主才能解除契约，故提起诉讼。二审的高等审判厅先以法理和各国规定为根据加以分析， “当赁贷借契约成立伊始，并未约定期限者，当事人之一方不问何时皆得声明解约，此因契约之性质所使然，初无预为约定之必要，征之之国法制，无不设明文之规定”，接着指出， “吾国习惯于赁贷借契约，素尊重赁贷主之所有权。在赁借主之违反契约及有妨害公安行为，其契约之自应解除，固无待论。然使如赁借主苟未违反契约，而赁贷主即永不得为解约之声明，则尤与赁贷借契约之性质相反。信如上告人之所陈述，则赁贷主苟不违反契约，则赁借主亦将永不得为解约之声明，此不独法理上所必无，即按之习惯、人情，亦断无此理”，故判徐某败诉。vii本案中，习惯的
10、存在与否及其状况实际上并未经过法官的实证性调查，而是以法理和人情作为推断的依据。事实上，根据不久后的民商事习惯调查，当时全国不少地区确有“只许客辞主，不许主辞客”的房屋租赁惯例，而在江苏省内，处于西北的砀山、丰县，习惯上租赁房屋“无故不准业主退租”， “如不欠房租，准房客自退，不准房主要房”；与此相反，处于中部地区的丹徒县，则有“租赁房屋、土地本无年限，其契约得随时解除”的习惯。viii这类习惯以及差异的存在，当时并不为法官所顾及和重视。判决中所谓的“吾国习惯”云云，只是作判者意识中的主观判断；对当事人主张所作的引申解释和批驳，显然是对上述习惯和差异客观存在的无知或漠视，不免有曲解人意之嫌。习
11、惯以外的其他裁判依据与民间习惯的关系，同样值得重视。在法理这一类引5据中，包括实体性的“民事法理”和程序性的“诉讼通例”，实质上都以西方近现代的法学理论和法律制度为渊源和标准。在一件土地买卖的纠纷中，法官援引民事法理为裁判引据：“无代理权人以他人之代理人名义而订立契约，非经本人追认，对于本人不生效力”：“以他人之代理人名义订立契约者，若不能证明其代理权，并经本人拒绝追认者，得向订立契约之人请求履行或赔偿。 ”ix又如在上诉案中，法官指出， “事实问题，按之法理，上告非以第一审判决违背法令为理由者，不得为之”，对上告人关于事实的主张置之不理。x在另一件离婚案中，陈某与妻朱氏素不和睦，于 1914
12、 年 4 月向松江县地方审判厅（后审级改组，改由县知事取代其权力）提出离婚请求。朱氏答辩亦允，但要求赔还妆奁。一审判决离婚，但未论及妆奁之事。朱氏不服，上控。江苏高等审判厅受理后，陈某在答辩中又提出要求追还聘金作为对抗。审判厅认为， “查诉讼通例，控告应对于第一审之终局判决，或可视为终局判决之中间判决为之，故控告审审判衙门对于第一审所未经判决之点，为维持审级制度之利益起见，不得迳与裁判”， “按之诉讼通例，当事人在控告审，不问相对人是否同意，均不得主张新要求”，故驳回双方的要求，但明确朱氏可向县知事声请追加判决。xi且不论其具体内容与民间所理解的公正之间差距如何，仅仅是连篇累牍的专业术语，在当
13、时的客观条件下已足以使国家司法与大多数市井人家隔若参商。作为裁判引据的法律明文中， 高等以下各级审判厅试办章程和县知事受理诉讼暂行章程最为常见，主要规范具体诉讼程序和审判方式，不是实体性规定，而且也以西化的制度为基本模式。司法实践中援引的实体法规，无论西化或旧化，很大程度上都与民间习惯处于游离状态。在债务纠纷中，田天生之子全寿为经营自家所开茶馆，以个人名义向章某借款并出具借条，但久未偿还。后全寿离家出走，6章某遂向县知事公署起诉，要求田天生承担偿还义务，获准。田不服，上诉。二审的地方审判厅的两件大理院判例，认为“债务人不履行债务时，债权人惟得对于债务人请求履行”，而且“债券上所载明之债务人，不
14、问其果为实际收益人与否，就其债务，总须以名义上之债务人担负履行之责”，撤销原判，免除田天生的责任。xii在婚姻案件中，游阿二与邻家之子洪某外逃、同居，被游父追回，游阿二以其父为被告向地方审判厅起诉，要求确认与洪某的婚姻关系。审判厅依据当时仍有效的前清现行律婚姻门“男女婚姻”条“嫁娶皆由祖父母、父母主婚”及大理院判例“定婚以婚书、聘财为形式要件”的规定，认为游、洪之间在法律上婚姻关系并不成立。xiii这两案援引的法律引据，一件体现了民事责任自负的原则，一件则坚持保护传统上家长对子女的权力，但这种处理结果，与事理人情、与转变中的社会风习即使不完全相抵触，但显然也并不吻合无间。这是国家法律转型和操作
15、过程中过度重视大传统的状况而漠视民间接受状况的结果。30 年代以后，民事法律逐渐健全，立法在处理国家法律与民间习惯关系的问题上沿用了民国初年的做法。在 1929 年 5 月 23 日公布的民法总则第一、二条分别规定：“民法所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理”：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。 ”民法总则编立法原则审查案（国民党中央政治会议第 168 次会议议决，1928 年 12 月 19 日送立法院）的“说明”称：“法律无明文规定者，从习惯，各国民法大都相同。所谓习惯者，专指善良之习惯而言，以补法律之所未规定者。但各国判例，法院承认习惯之效力，有数条件，其中尤以合于情
16、理者为最要。我国自民国成立以来，亦有此判例。 ”xiv但系统周详的法典留给习惯的空间并不大。而民法典的内容，当时学者已有不少中肯的评论。参与立法的吴经熊指出：“就新民法从第一条到第一二五条仔细研究一遍，再和德意志民法及7瑞士民法的债编逐条对校一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。 ”xv这种状况给民事司法带来了深刻的影响。在执法中，法官的自由裁量权受到明确的限制。民国时期法官训练所讲义民事审判实务举隅中，对判决书的“理由”部分，强调“判决以法律为准，除适用法律外无自由裁量之余地（例如不得债权人之同意，不得为减免、或延展给付日期之判决是也）”。xvi随着民事法律的完备，在司法实践中民事判决的面貌也有所变化。1937 年的江苏上海第一特区地方法院民事判决一书中所汇集的 41 件判决和裁定（包括 1件支付命令），基本上都援引明确的法律规定作为裁判依据，而没有引据习惯的现象。由于立法上存在的上述问题，周密的法律规定和严格
