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1、1论刑种间实际刑度的衔接摘要刑种之间实际刑度的不衔接是我国现行刑法的一个不足之处，它体现在无期徒刑和有期徒刑之间、死刑中的死缓与无期徒刑之间、死刑立即执行与死缓之间。刑种间实际刑度的不衔接破坏了刑罚结构的科学性。因此，根据罪刑相当的原则，重新设定各刑种的实际刑度，对于实现它们之间衔接，以及完善刑法结构都具有重要意义。关键词刑度；实际刑度；有期徒刑；无期徒刑；死刑我国第一部刑法典，即中华人民共和国刑法是 1979 年 7 月 1 日第五届全国人民代表代会第二次会议通过，1980 年 1 月 1 日起实施的。至 1997 年实施 17 年来，在打击犯罪、维护公共秩序和保护个人权利，保障我国各项事业
2、的顺利发展方面起了积极的作用。但也存在着不少弊端，于是从 1981 年就开始了对刑法的修订、补充和完善工作，最终产生了 97 新刑法。新刑法比起旧刑法，在立法上更加科学、更加系统完备、操作性更强、更适应了社会主义市场经济发展的要求。但是，由于各种原因，在新刑法的制定过程中，对于各刑种间实际刑度的不衔接问题没给予太多的注意。但这个问题并不是个小问题，它关系到刑罚结构的合理与否，进而关系到刑法效力达致与否。我国现行刑法中，各刑种之间实际刑度不太衔接，它在司法实践中已带来不少问题。因此，对其进行适当修改是很有必要的。对于这个问题，尽管有些学者已提出修改建议，但大多是比较零散的，缺乏系统的说明和论证。
3、正是基于上述考虑，笔者才不揣简陋，试图在对刑种间实际刑度的不衔接进行分2析的基础上，系统阐释并论证实现其衔接的办法。在阐释的过程中提出了刑度和实际刑度的概念，并在某些重要问题上提出了一些建议，如无期徒刑和死缓的减刑问题、无期徒刑的划分问题、数个有期徒刑和数个无期徒刑的合并问题。希望本文能起到抛砖引玉的作用。一、 “刑度”、 “实际刑度”与“实际刑度的衔接”在我国刑法的刑罚体系中，刑罚分为主刑和附加刑。本文所谈的刑度衔接问题是针对主刑而言的。主刑分为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑与死刑。管制和拘役都是特别轻微的刑罚，本文暂不作论述。本文所谈的刑种间实际刑度的不衔接，主要指的是有期徒刑和无期徒刑之
4、间实际刑度的不衔接，死刑中的死缓与无期徒刑之间实际刑度的不衔接，以及死刑内部两种情况之间，即立即执行死刑和缓期执行死刑之间实际刑度的不衔接。首先解释一下刑度这一概念。刑度与刑法的幅度不是一回事。后者指的是，在对特定罪名量刑时可供裁定的范围，而前者指的是各刑种对犯罪的惩罚程度。惩罚程度有两种方式，一是剥夺生命，二是不同程度的剥夺自由。因此，在自由刑中，刑度与刑期具有相同的含义，可以相互替换。本文之所以用刑度而不用刑期，是因为死刑无所谓刑期，但能用惩罚的程度即刑度来表示。刑度这一概念满足了完备性的需要。而刑期这一概念却无法满足完备性的需要，只有在自由刑之内，它才能予以满足。不同刑种对犯罪惩罚程度的
5、差别就是刑度差。在存在减刑和假释的条件下，惩罚方式特别是剥夺自由的方式是可以发生变化的。如处在自由被剥夺和生命被剥夺之间的死刑缓刑犯，如果在缓刑期间没有故意犯罪行为，就可以转为自由刑，换之以剥夺自由的方式；如果在缓刑期间，存在故意犯罪行为，就会被改判3为死刑，代之以剥夺生命的方式。再如，被无期剥夺自由的罪犯，如果能积极改造，或有立功行为，那么对其自由的剥夺将由无期转为有期。所以，尽管刑法对有期徒刑、无期徒刑和死刑的刑度的规定还算比较科学，但由于减刑制度的存在，更确切地说，是减刑制度中存在的不合理之处使其科学性受损。因此，有必要引入“实际刑度”概念。各刑种的实际刑度，是指适用减刑后实际执行的刑度
6、。而刑种之间实际刑度的衔接，是指不同刑种的实际刑度之间表现为一种连续性的序列。也就是说，低一级刑种的最高实际刑度，应与高一级刑种的最低实际刑度接合起来。两者不应该出现较大程度的相交或相离，而应使相交或相离的程度最小化，最好使之相切。按照上述原则，那么无期徒刑与有期徒刑间实际刑度的衔接应表现在以下两个方面：一是无期徒刑减为有期徒刑后的刑期，应与数个有期徒刑合并后的最高总和刑期相切；二是无期徒刑的最低实际刑度应和有期徒刑的最高实际刑度相切。由于无期徒刑和死缓之间，缺乏明确的最低和最高刑度，因此，无法确立精确的相切点。这时就要比照无期徒刑与有期徒刑的实际刑度差，来确定二者之间较为恰当的刑度差。总之，
7、要使死缓的实际刑度比无期徒刑的实际刑度，高出一个较为合适的比例。死缓和无期徒刑的实际刑度差合理与否，也决定着死刑立即执行和死缓的实际刑度差合理与否。死刑立即执行和死缓作为两种量刑结果是生死之异，但两者所惩罚的犯罪，其程度却差不多，因此罪与罚显得很不协调。为了尽可能使之相协调，就要缩小死刑立即执行和死缓之间实际刑度差。要缩小它们的实际刑度差，就要使死缓的实际刑度比无期徒刑的实际刑度高出一个适当的层次，这样才能体现死缓作为死刑的严厉性，才能使死缓与死刑立即执行的实际刑度差缩小，并进而使两者间实际刑度4相衔接。比照各刑种之间实际刑度衔接的定义，那么刑种间实际刑度不衔接就可定义为，不同刑种的实际刑度之
8、间没有体现出连续性的序列。它在有期徒刑和无期徒刑之间表现为两个方面：一是无期徒刑减为有期徒刑后的刑期，与数个有期徒刑合并后的最高总和刑期不相切，甚至具有较大程度的相交或相离。二是无期徒刑的最低实际刑度与有期徒刑的最高实际刑度不相切。这里面包括两种情况：第一，无期徒刑的最低实际刑度大大低于有期徒刑的最高实际刑度。例如，假如有期徒刑的最高实际刑度是十五年，无期徒刑的最低实际刑度却是十年。这是无期徒刑的最低实际刑度与有期徒刑的最高实际刑度相交的表现。第二，无期徒刑的最低实际刑度大大高于有期徒刑的最高实际刑度。例如，假如有期徒刑的最高实际刑度是二十年，无期徒刑的最低实际刑度却为三十年以上或更高。这是无
9、期徒刑的最低实际刑度与有期徒刑的最高实际刑度相离的表现。这两种情况都是有期徒刑和无期徒刑之间实际刑度不衔接的表现。实际刑度的不衔接在死缓和无期徒刑之间表现为，死缓转化为无期徒刑的时间过短或过长。时间过短是两种刑度相交的表现，时间过长是两种刑度相离的表现。第一种情况是时间过短，缓刑才一两年，就直接转为无期徒刑，更甚至越过无期徒刑，直接减为有期徒刑，更是与刑度相衔接的原则相背离。第二种情况是，死缓转化为无期徒刑的时间过长，这样在缓刑期间，罪犯始终有担心被改判为死刑立即执行的顾虑，不利于罪犯的安心改造。这两种情况都是与刑法的基本原则相违背的。死刑立即执行和死缓之间实际刑度的不衔接则是由死缓和无期徒刑
10、的实际刑度的不衔接引起的，只要解决好上述的衔接问题，它们的衔接问题就可得到较好的解5决。但是，由于死刑立即执行和死缓之间对罪犯的惩罚方式不同，一是剥夺自由，一是剥夺生命，自由和生命之间无论如何也是难以换算的，因此，死刑和死缓之间实际刑度的衔接只能尽可能做得更好一点。而无法达到无期徒刑与有期徒刑之间那样精确。实际刑度衔接是科学刑罚的必然要求。刑法中之所以规定多种不同层次的刑罚，就是为了针对犯罪的不同程度予以不同的惩罚，体现罪刑相当的原则。如果本该体现层次差别的刑种关系没有体现出它们的应有差别，那么就会削减各刑种自身的作用，破坏刑罚结构的科学性，进而背离罪刑相当的原则。因此，只有实现各刑种实际刑度
11、间的衔接，才能使刑罚结构更完善，才能在司法实践中发挥更好的作用。根据上述刑度衔接原则分析我国刑法，就会发现我国刑法中各刑种实际刑度之间存在着某些不衔接，亟需改进。二、我国刑法中实际刑度的不衔接我国刑法中实际刑度的不衔接主要体现在无期徒刑同有期徒刑之间实际刑度的不衔接，死缓同无期徒刑之间实际刑度的不衔接，以及由此导致的死刑同死缓之间实际刑度的不衔接。第一，无期徒刑与有期徒刑之间实际刑度的不衔接。上文已经表明，无期徒刑与有期徒刑之间实际刑度的不衔接有两种情况，一是无期徒刑减为有期徒刑后的刑期，与数个有期徒刑合并后的最高总和刑期，具有较大程度的相交或相离。二是无期徒刑的最低实际刑度与有期徒刑的最高实
12、际刑度不相切。我国刑法规定，有期徒刑的刑期为六个月以上十五年以下。可见，有期徒刑的上限是 15 年。这是一般刑6度，还不是实际刑度，适用减刑后才是实际刑度。我国刑法规定，有期徒刑最多可减刑二分之一，没有规定最少可减多少。实际上也用不着规定，最少减刑就是不减刑，因此，有期徒刑的的最高实际刑度是 15 年-0 年=15 年。我国刑法还规定，数罪并罚时，几个有期徒刑的总和刑期不能超过 20 年。笔者认为，刑法的这一规定不太合适，应把数罪并罚的最高总和刑期由 20 年提到 30 年。理由将在下文中给予说明。我国刑法规定，数个有期徒刑不能折合为无期徒刑，但如果同时被判为有期徒刑罪名较多，仍还在有期徒刑的
13、期限内惩处，未免过轻。于是刑法规定数罪并罚时，有期徒刑可达到二十年。这一规定在一定程度上解决了这一问题。但是，这仅仅就比有期徒刑的上限多出五年，力度还不够。对数罪犯起不到很好的惩治作用。因此，应把数罪并罚时有期徒刑的最高刑期为二十年改为三十年，方为合适。同时三十年也正好是有期徒刑上限的两倍。笔者认为这个比例较好。现行刑法规定：一人犯数罪，除判死刑、无期徒刑的以外，应在总和刑期一下，数刑中最高刑以上决定执行的刑罚。但是在现行刑法中，有期徒刑的最高刑是十五年，而总和刑期才是二十年，之间的差距太小。如果罪犯犯下三个分别被判十五年、十四年、十三年的罪行，那么判为二十年未免失之过轻。另一方面，数罪并罚的
14、总和刑期也不能过高，超过有期徒刑上限的两倍，那样就和无期徒刑在实际上没多大分别了，从而模糊了两者的界限，背离了刑度衔接的要求。因此，数罪并罚的总和刑期应是有期徒刑的上限的两倍，即 30 年。这样在执行数罪并罚时，就有很大的伸缩余地。与此有关的是有期徒刑上限的设置问题。有的学者主张将它的上限提高到 20 年，数罪并罚不能超过 30 年；有的学者主张将上限提高到 20 年，但数罪并罚不能7超过 25 年。笔者认为，有期徒刑的上限不能太高，否则数个有期徒刑合并后的最高总和刑期就有可能过长。现行刑法规定的有期徒刑的上限为十五年比较合适，因为它为数个有期徒刑合并后的最高总和刑期留下了较大的空间。如果把有
15、期徒刑的上限提高到二十年或二十五年，则为其留下的空间较小。比如，如果把有期徒刑的上限提高到二十年，那么数个有期徒刑合并后的最高总和刑期就达到 40 年。这显然与无期徒刑减为有期徒刑后的刑期，应与数个有期徒刑合并后的最高总和刑期相衔接的原则相违背。如果坚持这一原则，把最高总和刑期限制在 30 年，这又与数个有期徒刑的最高总和刑期应等于有期徒刑上限两倍的原则相背离。为了维护前一个原则，就要使数个有期徒刑合并后的总和刑期不要超过三十年，而要坚持后一个原则，就要使其为四十年。因此，它就会陷入无法解决的矛盾之中。所以，要坚持以上两个原则的统一，有期徒刑的上限以十五年为宜。 那么根据无期徒刑减为有期徒刑后
16、的刑期，应与数个有期徒刑合并后的最高总和刑期相切的原则，无期徒刑减为有期徒刑后的刑期应为 30 年；根据无期徒刑的最低实际刑度与有期徒刑的最高实际刑度相切的要求，无期徒刑的最低实际刑度就应为 15 年。但是最高人民法院关于减刑、假释的规定第六条规定，对于被判无期徒刑的罪犯，如确有悔改或立功表现，服刑二年以后，可以减刑。无期徒刑的减刑幅度为：对确有悔改或立功表现的，一般可减为十八年以上二十年以下有期徒刑；对有重大立功表现的，可以减为十三年以上十八年以下有期徒刑。这与第一点相悖。我国刑法第 78 条第 2 款规定：减刑以后实际执行的刑期，判处无期徒刑的，不能少于十年。这与第二点相悖。上述两点都体现了无期徒刑与有期徒刑间实际刑度的不衔接。8第二，死缓与无期徒刑之间实际刑度的不衔接。无期徒刑是自由刑的一种形式，死缓是死刑的一种形式，因此，它理应比无期徒刑严厉。但我国刑法第 48 条、50 条规定：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪的，二年期满后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑。上述规定包含两种
