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1、1论物权性强制性规范与债权合同的效力 以抵押人擅自转让抵押物为视角关键词: 区分原则 强制性规范 合同效力 内容提要: 依据区分原则，物权法中的强行性规定仅为物权是否在当事人间发生变动的依据，其对作为物权变动原因的债权合同效力并无影响。 合同法第 52 条第 5 项中的强制性规定，除了公法中的行为规范外，尚包含私法中的强行性规定且为合同法中的强行性规定，而不包括物权法中的强行性规定。因此，抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押物的合同有效，仅物权不发生变动。 一、问题的提出2011 年 7 月 26 日，最高人民法院副院长奚晓明先生在中国法学会民法学研究会 2011 年年会开幕式所作的“民事审判疑
2、难问题”的主旨发言中，首先提到的疑难问题就是未经抵押权人同意转让抵押财产问题。具体包括:1 物权法第 191 条第 2 款之性质，即其是否为强制性规范? 其与合同法第 52 条第 5 项间具有何种关系?2 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押物的合同效力，究为有效抑或为无效? 还是属于其他效力状态?本文作者拟就前述问题提出自己的观点并予论证，以期完成学界与实务界共同面对的正确解释法律、准确适用法律的光荣使命。二、 物权法第 191 条第 2 款之规范属性王轶教授将民法所协调的利益关系区分为民事主体与民事主体之间的利益关系2及民事主体的利益与公共利益之间的关系。进而将规范民事主体间利益关
3、系的法律规范区分为: 任意性规范、倡导性规范与授权第三人规范; 将规范民事主体利益与公共利益关系的法律规范区分为: 强行性规范与混合性规范，其中强行性规范又分为强制性规范与禁止性规范1。 物权法第 191 条第 2 款规定:“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 ”按照王轶教授对民法规范的类型划分， 物权法第 191 条第 2 款仅涉及抵押权人私人的利益，与公共利益无涉，故其并非强制性规范。既然非属强制性规范，则抵押人违反其规定而转让抵押物的合同当然有效。 （2010 年在大庆召开的“中国民商法前沿问题研讨会”上笔者与王轶教授交流时的观点。
4、 ）崔建远教授则认为，可将物权法第 191 条第 2 款之规定解释为管理性的强制性规定，而非效力性的强制性规定，使之尽可能地不影响转让抵押物合同的效力2。还有观点认为，该款“不得”一词指向的是“转让”、涉及一个法律行为的法律效果的评价，在性质上不是禁止性规范中的取缔性规范，而是禁止性规范中的效力性规范3。因为从该条规定的立法目的来看，就是要通过禁止转让使第三人不能获得抵押财产的权利，从而保障抵押权人的利益，如果将该条规定认定为取缔性规范，则意味着抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的合同仍然有效，就会使得法律关于要征得抵押权人同意的规定形同虚设，无法实现其立法目的。笔者认为， 物权法第 191
5、 条第 2 款虽仅涉及抵押权人之个人利益，但从法理上讲， 物权法的上述规范采用了“不得”的强硬表述，仍属强制性规范。强制性规定是指其适用不以当事人的意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。其用语多为“应当”、 “必须”、 “不得”、 “禁止”等，但由“应当”所提示的法律规定并非总是强制性规定。4我们通常将法律规范中对行为模式作出限制的虚词“不得”，3作为强制性法律规范的主要标志，甚至有法律语言学者将其称为“规范词”5。每一法律规范要达成的具体目的有所不同，如此便要求突出不同的法律主体，从而也就需要不同的规范词，但当法律规范以规范目的中应受到限制的法律行为发出者作为规范语句的主词时，则会较
6、多地选择“不得”作为规范词。 “得”字在辞源中有两种含义: 一为读 d，意为“能够、可以”; 二为读 di，意为“必须”。6辞海中， “得”字有四种含义: 一为读 d，是“能”、 “可”的意思; 二为仍读 d，疑问副词，意为“怎得”; 三为读 de，语助词，表示程度、效果，如“讲得好”、 “干得好”; 四为读 di， “必须”之意，如“这事你得帮忙”7。显然， “得”字作为规范词“不得”的组成部分，其意义只能为“不能或不可以”、 “必须”。而根据物权法第 191 条第 2 款的使用语境，显然为“读 d，能够、可以”之意。从“得”字中我们尽管可以发现其有“必须”之意，但很显然这种意义只能用于口语
7、之中，而且只能读“di”。根据一些学者的研究， “不得”起源于图腾禁忌，并因此与作为图腾之性质的“德”字内在相关。作为图腾的“德”表征着乱伦“禁忌”，而禁忌则意味着以“不得”为规范词的禁止乱伦行为的规范，因此， “不得”与“德”在起源与意义上密切相关8。在汉律的成熟文本九章律中， “不得”就已经成为最主要的禁止性规范词，如“天地之性人为贵，其杀奴婢，不得减罪”、 “贾人皆不得名田、为吏，犯者以律论”等9。自汉代以后， “不得”继续作为重要的规范词频现于历代律文中。虽然按照语气强弱， “不得”可以被理解为“必须不”、 “不可以”、 “不应当”，但我们且不可将语词随使用环境不同而出现的语气强弱变化
8、视为语义的改变，规范词“不得”的意义并没有发生改变，变化的只是使用者的语气8109-110。该条款既为强制性规范，则其是否属于合同法第 52 条第 5 项所规定的“法律、行政法规的强制性规定”? 这涉及到合同法第 52 条第 5 项“法律、行政法规的4强制性规定”的解释问题。根据最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（一） 第 4 条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。其立法意图在于通过法律位阶限制，而使强制规范的范围缩小，尽量避免太多的地方性法规、政府部门制定的强制性规范对合同效力予以
9、干预。这一立法初衷值得肯定，但是否只有位阶高的法律、行政法规才能否定合同的效力值得商榷。像那些完全不具有公共权力特征的组织内部的章程、行业规定，的确不具有干预合同效力的权限，这是可以理解的。至于地方性法规和规章，能否作为判断合同效力的依据? 有学者提出了对于地方性法规等适用合同法第 52 条第 4 项规定的解决思路10。在合同违反地方性法规、行政规章中的强制性规定时，虽不能直接援引合同法第 52 条第 5 项，但可结合案件的具体情况，援引合同法第 52 条第 4 项关于违反社会公共利益的规定，最终否定合同的效力，而且目前已有法院照此思路进行判决11。我们认为不宜一概否定。一些地方性法规、规章虽
10、在形式上处于低位阶，但我们不能忽视其对社会秩序的强制性调整功能。如果地方性法规存在上位法，因上位法规定的比较原则，作为下位法的地方性法规在不违背上位法规定的精神的前提下做出了更为具体的规定，或者地方性法规、规章是根据上位法的授权而做出的规定，或者地方性法规、规章意旨在保护国家利益、社会公共利益，则这些地方性法规、规章虽形式上为下位法，但实质上可将其视为上位法从而可以作为判定合同效力的依据。我国也有权威学者对此持肯定观点12。事实上，日本大审院早期的判例虽严格区分法律与“府县命令”，但若是违反“府县命令”的行为同时违反公序良俗，则判例也几乎无一例外地否定其法律效力，此点也构成了大审院判例的重要特
11、征13。在比较法上，与合同法第 52 5条第 5 项相类似的规定为德国民法典第 134 条。而根据德国民法典施行法第 2 条的规定，德国民法典意义上的“法律”是指一切法律规范，包括德国民法典里的法律规范14。此外，属于该条意义上的法律还包括行政规章和章程，无论是镇政府的，还是其他公法上组织的。但没有通过更高层次法律确认为合法的公法组织的规章和章程除外。同样，私法上组织的章程也不是该条意义上的法律15。其次， 合同法第 52 条第 5 项之强制性规定是否仅限于公法上的强制性规范抑或包含民法自身的强制性规范? 对此有学者认为， 合同法第 52 条第 5 项所谓的强制性规定应限定为公法上的强制性规定
12、。 合同法第 52 条第 5 项铺设了公法规范进入私法规范的“管道”13。也有学者认为， 合同法第 52 条第 5 项中的强制性规定包括私法中的强制性规定与公法中的强制性规定。16“合同法第52 条第 5 项的真正含义应当通过被引致的具体规范来理解。被引致的规范主要是民法外的刑法、行政法上的强制规范，但也不排除对于民法内部的强制规范的援引。 ”17一项法律行为的应予谴责性常常是由法律上的禁止规定造就的。任何法律中都可以包含禁止性规定，包括行政法和刑法方面的规范。而民法的任务则是，对违反禁止规定的行为规定民法上的后果。而民法典不可能也没必要包含所有的法律上的禁止规定，因此民法典提供了一种“空白支
13、票式的规范”对违反任何禁止性法律的行为后果做出规定。此种规范构成公法与民法之间最重要的连接纽带之一18。 合同法第 52 条第 5 项无疑承担着公法介入私法领域而对行为人的法律行为予以效力评价的使命，即所谓的“引致规范”或“转介规范”。但并非所有的公法规范均会对私法中的法律行为产生影响。公法主要从行为本身和行为权限对私法施加影响19。在立法条文中表现为“禁止一定行为的规范”与“界定私法上形成及处分权利义务界限的规范”20，即行为规范与权能规范。行为规范是禁6止某种行为后果的出现，若合同得以履行将损害公共利益与善良风俗。如拐卖妇女、儿童、买卖毒品等交易。权能规范是主体从事某种行为需要具有某种资格
14、资质、权限或者采取某种方式始能从事该行为，其并不绝对禁止该种行为后果。只有违反公法中的行为规范，私法上的法律行为才会受到无效的评价21。我们认为， 合同法第 52 条第 5 项中的“法律、行政法规的强制性规定”除了公法中的行为规范外，尚包含私法中的强行性规定且为合同法中的强行性规定， （如合同法第 53 条、第 200 条、第 214 条、第 272 条、第 343 条等。 ）但不包括物权法中的强行性规定。物权法中的强行性规定仅为物权得否发生变动的依据，其不能决定债权合同之效力。债权合同的效力应由债法自身的强行性规范直接予以判定。尽管越来越多的学者认为，通常情况下，违法的合同同时又是违反公共政
15、策的合同，违法的同时都会出现损坏社会公共利益的情形。公共秩序是私法自治领域上的基本秩序，任何导致法律行为无效的原因，均是以“违背公共秩序”作为基础22，从而合同法第 52 条第 4 项凌驾于合同法第 52 条的其他各项规定之上，处于最上位，是合同无效规范中的“帝王条款”。如此一来，至少在逻辑上， 合同法第 52 条第 5 项的价值就只有形式上的意义了，在实质上完全可以将其纳入合同法第 52 条第 4 项的射程中17。 合同法第 52 条第 5 项所转介的宪法、刑法、经济行政法规范可以作为法律行为效力判断的公序良俗原则所指向的内容，而且该内容已在合同法第 52 条第 4 项进行了规定。作为一引致
16、规范，其本身没有独立的规范内涵，也根本不具有解释规则的意义，而系单纯引致到某一具体规范而已，法官尚需从具体禁止规范的目的去判定违反行为之效果23。因此，从这个意义上说第 5 项的规定显然是画蛇添足，应予以删除21。应将违反强制性规定与违反公序良俗作“一元化”处理。自上世纪 80 年代以来，德国联邦最高法院一7系列针对违反禁止性规定的法律行为效力的判决昭示出一种强烈的趋向，即法律行为违反那些“不具备强烈的伦理基础”的规范时，应尽量避免使其无效24。显然这使得违反法律强行性规定与违反公序良俗之间建立了广泛而深刻的牵连。日本判例也认为， “不能仅以违反强行法规为由直接认定行为无效，只有在进一步证明还存在违反公序良俗的事由时才能否定行为在私法上的效力。 ”（日本昭和 52 年（ 1977 年） 6 月 2
