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1、1论我国刑法第 187 条立法设计的问题与 重构摘要：我国刑法规定的用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪由于其是按照单位犯此罪的模式来设计的，由此导致自然人在犯此罪时存在一系列的刑法法理上的矛盾与不协调。由此，应当对单位与自然人犯此罪分别设立不同的犯罪构成模式。关键词：金融监管 罪过理论 立法设计依据我国刑法规定，用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪既可以由银行或者其他金融机构构成，又可以由上述机构的工作人员构成。但是，在银行或者其他金融机构的工作人员实施符合刑法第 187 条规定的犯罪行为时，其表现出来的犯罪特征与单位犯此罪存在差异，不符合我国立法者对此罪的设计要求。由此而带来的一系列问题说明刑
2、法第 187 条的立法设计存在缺陷，改变这种缺陷的方式就是对刑法 187 条的犯罪构成要件进行合理修正。一、犯罪客体的差异：自然人犯本罪并不侵害国家的金融监管秩序关于本罪的犯罪客体，学者们有不同的观点，单一犯罪客体说认为该罪侵犯的客体是国家的贷款管理秩序；复杂客体说认为本罪侵犯的主要客体是国家对信贷资金的管理制度，次要客体是金融机构的信誉和利益或金融机构的财产权。还有一种观点认为“对自然人犯罪而言，主要是破坏了银行或者其他金融机构正常的经营活动；对单位犯罪而言，主要是破坏了国家对银行或者其他金融机构正常的监管活动。 ”1我认为某种犯罪行为侵犯何种犯罪客体，从实然的层面上讲是立法2者选择的结果，
3、从应然的层面上讲是行为所侵犯的社会关系的严重程度。如果立法者的选择是正确的就有利于司法实践，否则就会导致立法与司法的混乱。从该罪在刑法分则的构造位置来看，立法者无疑是将行为人对国家金融监管秩序的破坏作为本罪侵犯的主要客体。但是，从危害性上分析，自然人实施的“采取吸收客户资金不入帐的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的”行为，与单位实施的该行为具有不同的社会危害性，其侵犯的主要客体并不在于对金融监管秩序的破坏。究其原因在于行为是主体的行为，行为和主体是不可分的统一体，同样的身体动静与不同的主体相结合就会产生不同的法律意义，在刑法上就会侵犯不同的社会关系。对于单位犯罪主体而言，能构成
4、该罪的单位犯罪主体只能是银行或者其他金融机构，即依法取得金融经营许可证从事金融业务的单位。单位犯罪的一个重要的特点就在于以单位的名义，为了单位的利益而实施犯罪。这样，表现在该罪中，就是要以单位的名义办理吸收客户资金的手续，经过单位的决策将资金集体截留。但是，由于其是将截留资金归入单位“小金库”中，是为了逃避金融监管机关对其金融活动的正常管理，那么其行为的性质就是对国家金融监管秩序的破坏。国家金融监管机构为了保持国家金融信用的稳定、预防和化解金融风险、保障国家金融杠杆对经济的有效调节和银行资产的安全，就必然要对金融机构的存贷款利率、拆借、发放贷款的条件等作出严格的规定，以利于金融秩序的安全。而如
5、果金融单位违反法律法规的规定，将账外客户资金拆借给他人或者贷给他人，其行为的法律性质无疑也是对国家金融管理秩序的破坏。这样，本罪的前后两个相互递进的行为的法律性质都表现为对国家金融监管秩序的破坏。故，由单位实施的用账外客户资金非法拆借、发放贷款的犯罪行为，其社会危害性无疑表现为对国家金融3监管秩序的破坏。这是和立法者设立本罪时所认同的该罪所侵犯的主要客体是相一致的。对于银行或者其他金融机构的工作人员而言，其办理吸收客户资金的行为是履行单位职务的行为，要以单位的名义办理吸收客户资金的手续，而被行为人吸收过来的客户资金无疑应当是该金融机构的资产。正如有学者所讲，在本罪中，金融工作人员是以金融机构的
6、名义实施吸收存款行为的，金融机构应当承担起因内部工作人员的过错而造成客户损失的赔偿责任；如金融工作人员不是以单位名义实施吸收存款行为，而是以个人名义吸收存款进行诈骗活动，但这种行为已不属于本罪的范围。 2这样，对于具体经手这些客户资金的行为人来讲，其必须将这些资金如实上交到其所在的单位。如果其出于个人决意吸收客户资金不入帐（包括小金库的帐目），则是个人私自截留客户资金的行为。其截留资金的个体性就决定了其行为不是逃避金融监管机构的监管行为，而是侵犯其本单位的财产所有权的行为，违背了对其职务廉洁性的要求，破坏了银行或者其他金融机构正常的经营活动，其行为属典型的挪用行为。这样，在自然人实施吸收客户资
7、金不入帐的行为阶段，其行为性质就与单位实施的同类行为产生质的差异。由此，客户的存储资金就脱离了银行或者其他金融机构的控制，成了在行为人占有、支配下的资金。这样，脱离银行或者其他金融机构控制的资金的进一步的流转就和国家对金融监管的秩序产生了关系切断，即它已不再成为金融资金，而仅仅是受到侵犯的公共或单位财产。从拆借、发放贷款的定义来看，拆借是指商业银行或者其他金融机构之间为解决资金头寸不足而相互借款的一种融资方式，借入金融机构要向借出金融机构支付拆借利率；贷款是指商业银行或者其他金融机构以收取利息为目的，而向有关的单位或个人借出资金。由此，无论是拆借还是发放贷款都需要向借出者支付4相应的利息、差价
8、。而刑法规定的以牟利为目的，就是要求其将非法拆借、发放贷款所得到的利息、差价等归行为人所有。故，自然人不论以什么名义、是对单位还是对个人进行拆借、发放贷款实质上都已经成为个人的非法经营行为，其表现出的社会危害性应为对公共或单位资金的危害。由此，自然人实施的该种犯罪行为并不侵害国家的金融监管秩序，其侵犯的客体应为金融机构工作人员的职务廉洁性，或银行等金融机构的正常的经营活动。二、罪过理论的冲突：两类犯罪主体具有不同的罪过特征从刑法的规定来看，构成本罪必须要求犯罪主体“以牟利为目的”；同时还规定必须“造成重大损失”。正是这样的规定，在我国理论界引起了对该罪的主观方面的争论，有的认为该罪只能是故意；
9、3有的认为本罪是出于过失或间接故意；4还有学者认为关于罪过形式的争论及反映出的理论矛盾是由我国刑法对罪过形式规定的不科学造成的，应当删除“以牟利为目的”这一要件。 5我认为导致这种争论的原因在于对刑法评论的重点应当是行为还是结果的争论。对于本罪而言，如果是从“以牟利为目的”出发，则无疑是对行为无价值的评价，刑法所关注的就应当是行为人在实施该行为时的心理态度；如果从“造成重大损失”出发，则为结果无价值，刑法所关注的就是行为人对“造成重大损失”这一结果的心理态度。而确定本罪的罪过形态也是立法者选择的过程。根据一般的心理过程分析，犯罪主体在实施刑法 187 条规定的犯罪的客观方面的行为时，其主观心理
10、态度表现如下：对吸收客户资金不入帐，用于非法拆借、发放贷款是明知的，是出于故意并且具有谋取利息、差价的目的；但是，对可能造5成的非法拆借、发放贷款无法收回的事实，是违背其意志的，也就是说只能是出于间接故意或者过失。在这样一系列主观心理的变化过程中，确定何者为犯罪的故意和过失就涉及到如何评价这一系列行为的问题。从立法者的选择来看，本罪最初建议稿中曾以非法拆借、发放贷款数额较大为构成犯罪的起点，后来考虑到刑罚打击面而只追究造成实际损失重大的行为人的刑事责任。 6由此，立法者是把“造成重大损失”做为本罪刑法评价的重点，是以结果无价值为标准来判断该罪的罪过形态，故在立法者眼里，本罪的主观方面只能是间接
11、故意或过失。“无论是故意或过失犯罪，都是人的有意识有意志的行为，都有一定的动机和目的。 ”7一定的目的能否作为犯罪主观要件的目的，则要看该目的是否是行为人追求的通过实施某种犯罪行为，所达到的法定危害结果的目的。而只有这种犯罪的目的才包含有希望犯罪结果发生的特点，才是构成犯罪故意的目的。对于单位犯罪，依据刑法规定吸收客户资金不入帐是用来进行非法拆借、发放贷款的法定手段，而非法拆借发放贷款本身就是为了谋取相应的利息、差价等利益，而为单位谋利益又是单位构成犯罪的必备要件之一。由此，刑法规定的“以牟利为目的”的要件，其作用就是指明本罪的“牟利”， “一般是指谋取用账外客户资金非法拆借、发放贷款所产生的
12、非法收益，如利息、差价等。 ”8这样，银行或者其他金融机构通过拆借、发放贷款本身来谋取利益并没有不妥，其违法性在于是用账外客户资金非法拆借、发放贷款，侵犯了国家的金融监管秩序。但是，单纯的用账外客户资金非法拆借、发放贷款的行为，还不能受到刑法的否定性评价，只有造成“重大损失”这一法定犯罪结果发生时才能追究单位的刑事责任。由此，本罪虽然规定了“以牟利为目的”，但是由于这种目的并不是希望造成“重大损失”这一法定6危害结果的发生，故其并不能影响单位犯此罪时只能是间接故意或过失的罪过形态。如前所述，在自然人“以牟利为目的”，采取吸收客户资金不入帐的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款的行为时，其行为就已
13、经破坏了银行或者其他金融机构的正常经营活动，违背了其职务廉洁性；其行为本身就已经受到了刑法的否定性评价，其行为应当受到挪用公款、挪用资金罪的刑法规制。对于“造成重大损失”这一客观的危害结果，成为附属于自然人实施的挪用行为的一个严重性后果，其社会危害性不在于对金融监管秩序的侵犯，仅仅只应当是加重其刑罚的一个量刑情节。如果，在此把“造成重大损失”作为评价行为人主观罪过的标准，把自然人犯此罪作为结果犯来对待，那么就会造成刑法分则中罪与罪之间的不平衡。从刑法理论上分析，在结果发生前的行为已经构成一个独立的犯罪的情况下，如果通过加入发生一定结果等条件的规定，从而使行为性质发生变化构成一个新罪。构成的新罪
14、从性质上来讲就应当重于前罪，法定刑高于前罪。但是，从我国刑法的规定来看，挪用公款罪的性质与法定刑都重于用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。这就会导致罪的不平衡，并使国有银行或者其他金融单位的工作人员事实上并不能适用我国刑法第 187 条的规定来定罪量刑。故，在自然人实施该条规定的犯罪行为时，作为判断行为人主观罪过的标准就只能是行为人对实施吸收客户资金不入帐，用于非法拆借、发放贷款的行为。由此，自然人犯此罪的罪过形态只能是故意。三、问题的渊源：该罪主要是以处罚单位为标准而设立我认为导致上述问题的渊源在于我国刑法规定的用账外客户资金非法拆借、7发放贷款罪主要是以处罚单位为标准而进行设计的，在构成要
15、件的设定上忽略了自然人实施此类危害行为与单位犯此罪行为方式的差异。从立法的层面讲，立法者对某一行为的犯罪化与非犯罪化，都有其特定的目的，立法者往往围绕如何更加有效地实现其特定的目的进行犯罪构成要件的设计。一般来讲，新的犯罪的增加应当源于以下两个方面的要求：第一，社会出现对某种行为的刑罚惩罚需要。之所以会出现对某一行为的刑罚惩罚需要，一是在于出现了新的对社会的危害行为，从而需要动用刑罚的手段与之作斗争。这类行为往往是与新技术的运用紧密相连的。例如，有关网络犯罪的罪刑规定就是刑法针对计算机网络技术的兴起，而对计算机犯罪的刑法反应。二是随着社会的发展、社会结构的转换、社会环境的改变，从而导致已存行为
16、的法律性质发生改变，由合法变成违法甚至犯罪，从而产生了刑罚惩罚的需要。例如，我国1997 年刑法适应人民币即将自由兑换的需要，将套汇行为予以非犯罪化；但在1998 年亚洲金融危机后，出现了大量骗购外汇的情况，严重危害了我国的外汇储备，于是又将作为套汇行为之一的骗购外汇予以犯罪化。第二，已存刑法无法满足对此类行为的刑罚要求。这可以表现在质和量的两个方面。质的方面主要表现为需要刑罚惩罚的行为无法找到与之相对应的罪名。即依据现存法律根本无法作为犯罪处理。在量的方面主要表现为需要刑罚惩罚的行为虽然能够找到与之相对应的罪名，但是在罪名的否定性评价上或在刑罚量的运用上无法与对此类行为的惩罚需要量相适应。前者主要指为了强调对某种行为的强烈否定，有必要将该行为作为独立的犯罪进行处理；后者指在刑罚的量上超过或低于该行为所应处的刑罚量。 对于上述用帐外资金非法拆借、发放贷款的行为。并不是在 1997 年修订刑法时才出现了对该类行为的刑罚惩罚需要，在我国改革开放、搞活金融市场开8始之时就有对此类行为的刑罚惩罚需要。但是，由于当时对此类犯罪行为能够以自然人犯挪用公款罪、挪用资
