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1、1在自然法与一般法之间：关于礼 的宪法学分析内容提要：自从经济改革与社会开放以后，中国已开始认识到法治的重要性。但一个普遍的倾向是把儒家传统中的“礼治”误解为“人治”，应被彻底清除并被法治所替代。这种观点值得商榷。本文认为， “礼”作为德治的重要组成部分，和法治并不矛盾；相反，在中国历史上，儒家的“礼”一直充当着凝聚传统社会的宪法。本文分析了构成一部宪法的形式要素，论证了“礼”区别于一般法与自然法的宪法特性，反驳了几种有代表性的反对意见，同时指出“礼”本身的一些显著缺陷。文章最后强调了礼治和宪政的内在关系及其对维护社会基本秩序的重要作用，并突出了“礼”作为一部基本法不断随着时代进化以适合社会发
2、展的必要性。 关键词：礼，宪法，自然法。 英文标题：BetweenNaturalLawandOrdinaryLaw:AnAnalysisofLiasaConstitutionofSociety. Keywords:Rites,Constitution,NaturalLaw 真正的宪法不是被雕刻在大理石或铜板上，而是在公民的心中。它每天都获得新的力量。当其它法律老化并消失的时候，它复兴并取代它们，把人民保护于其体制的精神之中，并不可察觉地使习惯的力量取代权威的力量。我所说的，就是道德与习惯。 卢梭：社会契约论，第二篇第 12 章 2八十多年前，以陈独秀和李大钊为首的五四运动思想家把儒学视为现代宪
3、政的死对头。当时，他们激烈反对保守派要把孔孟之道作为“国教”而写入宪法的企图。在今天看来，他们的这项努力显然是合理与进步的。但他们的评论同时显示，中国的激进知识分子想做的远不止是这些。他们认为，儒学是完全违背宪政精神的，并应作为中国社会与人格改造的障碍而被彻底抛弃。陈独秀相当准确地把儒学等同于其礼治体系，而后者的一系列规则从“三年之丧”到“三纲五常”已经受到激烈批判。2李大钊则要求把孔子的名字从当时正在争论的宪法中删去，同时列举了儒学和西方宪政格格不入的多条理由。3 本文写作的目的之一，在于为儒学就其与宪政之间的关系提供部分辩护。笔者认为儒学并不和宪政精神背道而驰。恰恰相反，传统的礼治正是宪政
4、的一种形式（或许是一种古典与极不完善的形式）。儒家的“礼”看似陈旧迂腐、繁琐不堪，但实际上能被合适地定性为一部统治社会的“宪法”；4它们体现了被当时社会普遍接受的价值和原则，构成了统治传统中国社会的基本运行的道德基础。概言之，本文的论点大致分为两部分。在第一部分，笔者尝试论证，把“礼”定性为一部宪法是合适与可取的。和某些学者的论点不同，笔者认为“礼”并不是自然法，但它是高于一般法律与社会习俗的基本规则，并且具备一个控制体系中大量次要规则的价值核心。且因为一部宪法是被人为设计来统治一个庞大的社会，它至少在理论上允许不断修正以适应社会成员的多种不同需要。在第二部分，笔者针对几项预料中的挑战为以上对
5、“礼”的宪法学定性辩护。在简要回应五四时期对“礼”的批评之后，笔者主要集中于讨论以下 3 种反对意见：（1）“礼治”主要是人治而非法治；（2）“礼”仅规定了对家庭和国家的责任与义务，而未能授予任何个人权利，因而和宪政精神格格不入；（3）“礼”的体系因不能演变而过于老化，因而对于今天的世界而言毫无意3义。当然，在进入这些讨论之前，笔者首先必须澄清宪法与宪政的意义以及衡量一种规范体系是否能构成“宪法”的标准。 至少自从五四运动开始，儒学一直面临着包括政治民主、个人自由与权利等一系列西方价值观的系统挑战。不断被争论的问题是儒学是否能充分更新，从而在保留自身特点的同时，使自身和今天的主流价值观念相吻合
6、。这篇论文试图论证占据儒学主导地位的“礼”不仅不和宪政精神相抵触，而且正是宪政的一种形式。通过建立儒学和宪政之间的联系，笔者希望在东西方的法学对话中引入一个十分重要而至今仍被忽略的层面。且由于一部宪法总是可通过不断修正而获得进化，我们有理由相信，一直作为中国社会凝聚力的价值体系能够更新自身，并继续为今天的社会及其现代化发挥重要作用。当然，没有人再会像上世纪初期的卫道士那样坚持把古代的“礼”搬回到现代化的中国；在今天，这种努力无疑将是滑稽可笑的。本文显然不是要论证“礼”作为传统社会规范在实体上的合理性；从现代的眼光看，五四时期的知识分子对“礼”的具体规定进行激烈的批判与否定，是完全正当甚至必要的
7、。但笔者仍然认为， “礼”的精神为治理今天的社会提供了一点有益的启示。至少，它体现了一种严格遵守基本道德规范的中国传统，而这种传统对法治的建立与维持是不可少的。 “礼”的历史存在及其对传统中国社会所发挥的重要作用，为它在新时代的重建提供了希望；没有它，就难以形成具有中国特色的宪政传统， “法治国家”也就只不过是一厢情愿的奢望或空想而已。 一、宪法是什么？ 在论证“礼”是宪政的一种形式之前，首先必须澄清宪政与宪法的含义。所谓宪政(Constitutionalism)，就是以宪法治国的政治体制，是法治的最高形式。所谓“宪法”，在汉语中就是根本大法的意思，也就是规定人类活动的一套基本准则。应该指出，
8、4“宪”这个字在中国古典中很早就出现了：“率作兴事，慎乃宪；”5“先王克谨天戒，臣人克有常宪；”6“监于先王成宪，其永无愆；”7“先王之书，所以出国家、布施百姓者，宪也是故古之圣王，发宪出令，设以为赏罚以劝贤沮暴；”8“君乃出令，布宪于国。五乡之师，五属大夫，皆受宪于太史首宪既布，然后可以行宪。 ”9“作宪垂法，为无穷之规。 ”10这里的“宪”，都是法度、典章的意思，但又比一般的法更为基本和永久。 “宪，法也，言圣王法天以立教于下。 ”11因此， “宪”常带有先祖成规之意，不论成文与否，皆不得轻易改变。当然，尽管“宪”这个字在汉语中早已出现， “宪法”在中国社会的实际生活中并不是一个常见的字眼
9、，且似乎也没有获得一个准确的定义。作为一种政治理论，宪政学说形成于西方的近现代，并随着自由主义的兴起而发展成熟。 在近代意义上的“宪法”，译自英文的“Constitution”。根据词典定义，它是“规定政府性质、职能及其限制的根本性法律或原则”；12是“整体权力来自被统治者的政府宪章”，是“民族或国家的基本组织法，用以确立其政府的特性与观念，对政府的内部运作规定其所必须服从的基本原则，组织政府并调节、分配及限制其不同部门的职能，并规定主权行使的范围与方式”。13在西方定义中，宪法也不一定必须是成文的（否则戴西就不可能写一本有关英国的宪法学导论了），14或具备正式的法律效力。在现代宪法一书中，韦
10、尔对宪法作了如下定义：“在有关任何政治事务的日常讨论中， 宪法一词通常被用于两种意义。首先，它被用来描绘一国政府的整套体制，即建立并调节或统治政府的规则之汇总。这些规则部分具备法律效力，因为普通法庭承认并运用它们；另一些规则却并不带有法律效力，而是采取成例、常识、习俗、常规的形式；虽然法院并不承认它们是法律，它们对政府的调控却和那些被严格称为法律的规则同样有效。 ”15韦尔教授对宪法的定义比5较宽松，且不依附于任何特定的意识形态，因而本文把它作为宪法的“标准”定义。 在立宪政府与民主一书中，弗瑞奇教授讨论了“宪法”一词的含义与职能在西方历史上的演化。16在哲学意义上，亚里士多德(Aristot
11、le)把宪法(希腊语 politeia)视为整个城邦的政治秩序。在人类有历史记载的民主开端-雅典民主时期，人们并不认为政府和个人之间存在着不可调谐之矛盾。国家只是一种特殊的社团而已：它是所有公民为追求幸福而形成的一种“公共”(Public)组织，即包括一切有限社团的普遍社团。宪法即为规定这种普遍社团的组织结构之法律文件。虽然古希腊哲学家很早就阐述了政体变换的机制，且早在雅典民主与罗马共和时期就出现了权力平衡和利益代表的体制设计，基于秩序和谐的传统政治理论一直持续到中世纪结束。那时发展起来的自然法理念和基督教有关个人意志自由之教义，虽然对国家权力有所制约，却并未从根本上挑战政治哲学的传统观念。相
12、对于国家而言，个人仍然缺乏被承认为不可侵犯的基本权利。 只是到 16 与 17 世纪，部分由于宗教势力的衰微和新兴商业阶层与封建贵族之间的利益冲突，西欧出现了中央统一政府的需要，由此兴起了霍布斯(ThomasHobbes)等提倡的绝对君主学说。但与此相对应，反对无限君权的权限说亦从此崛起。尤其在洛克(JohnLocke)于 1689 年发表的二论国民政府之后，西方人对政府与个人关系的认识发生了显著转变，以至到今天，政府权力被视为个人权利的对立面。宪法也被赋予新的意义，它被认为是一部限制政府权力、保障个人权利的法律文件。因此在职能上，现代宪法的作用主要表现于对政府权力所施加的有效限制。弗瑞奇教授
13、指出：“权力限制的全部总和构成了特定社团的宪法”；“除非程序限制得以确立并有效运行，真正的立宪政府并不存在。 ”17由此可见，宪法概念在近代发生了根本性的转折。现代宪法不仅规定了政府结构及其运作程序，而且定义了政府不6得超越的权力范围以及不得侵犯的个人权利。 笔者曾把构成现代宪法的条件总结为以下几项要求。18第一，宪法首先必须是一部名副其实的“法”，即它在人们的现实生活中必须具备实际效力。这通常要求宪法是成文的，19尽管卢梭等思想家认为“真正的宪法”并不在于任何有形的标志，而是必须活在“公民的心中”，并能有效控制人们的日常行为。第二，宪法并不是普通意义上的法律，而必须是能够控制一般法的“更高的
14、法”(HigherLaw)。第三，现代宪法主要是对政府机构规定义务、为公民提供权利的法律，因而体现出显著的“单向性”，即宪法的主要目标是保护公民权利、限制政府权力，而不是给公民规定义务。最后，现代宪法还必须是“一部反映全民理性意志的法律文件，是基于社会共识而产生的全民契约，因而必须经由全体人民或其代表的自由与公开讨论而产生并获得修正。 ”20应该指出，后面两项条件体现了现代自由民主的基本要求，因而带有一定的实体价值判断及其不可避免的时代性。如上所述，在西方完成所谓的“价值颠覆”而进入现代以前，西方包括宪法在内的法律规范也不符合这两项要求。然而，我们并不能就此宣称西方在现代之前就不存在“宪法”；
15、即便对于古老的雅典体制，亚里士多德及其学生还是把它称为“宪法”，尽管有限的古典民主并不承认现代意义上的“权利”。21因此，笔者认为有必要对“宪法”作出一个更为广泛的定义，使之不但能够包容以自由民主为核心的现代宪法，而且也能包容以公民（甚至是专制政体下的臣民）义务为中心的传统宪法。 宪法定义的扩展要求衡量标准应主要是“形式”(formal)的，并尽量去除实体价值判断的成分以保持价值中立。当然，对于宪法或宪政是否能够保持“价值中立”，至少是一个有争议的问题。美国宪政学者墨菲(WalterF.Murphy)教授区分了有关宪法实践的 3 个概念：宪法、宪法文本主义和宪政主义，并宣称宪政主义和有限政府等
16、7其它西方观念联系在一起。22笔者认为，以上 3 个概念的区分是合理的：即有了“宪法”和宪法文本主义的国家，并不就是宪政国家。然而，宪政和现代西方的实体价值是否必然联系在一起？笔者认为对这个问题的回答则应该是否定的。否则，我们的定义不仅在解释传统时会遇到困难，而且甚至不能容纳许多现代宪法。确实，许多现代国家的成文宪法都徒有虚名，因为它们在现实生活中没有发挥任何实际效力。但设想如果一部宪法确实获得了实施，而它所包含的实体价值却和西方的现代价值观念不同，那么这个国家似乎仍然应该被认为具备了一部卢梭意义上的“真正的宪法”；假如用一种特定的实体价值观念作为一切判断的基础，那本身就将构成道德专制，不符合自由与宽容的精神。在这一点上，以上韦尔教授的更为宽松的定义似乎更为合理。 本文认为，除了必须是具有实际约束力的（成文或不成文的）“法”之外，一部“真正的宪法”主要有 3 个方面的“形式要素”（formalelements）：超越性、规范性与稳定性。首先，如上所述
