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1、1论商行为的内涵【摘要】界定商行为的内涵先要厘清其与商人概念之间的关系，不能循环论证。随着市场经济的发展及全球化，历史意义上的商人概念已经泛化，没有首先规定的必要，宜先规定商行为，商人则是为商行为的人。同时，界定商行为还需要联系商法追求交易效率，保障交易安全这一价值。因此，有些行为无需由商法规制，故无需纳入商行为范畴。于是，再考察生活中的各种行为，可以认为，商行为是以营利为目的的，在法政策上要式的营业行为。【关键词】商行为；营利；营业；要式【正文】商行为是商法总论的一个基础性概念，对商行为概念的界定关涉商法基础理论的建构。在逻辑学上，内涵是对概念所指称的对象最基本的固有属性，主要是特有属性的揭
2、示1。因此，商行为的内涵就决定了商行为这一概念的本质，考察并厘清其内涵，则为商法基础理论的建构提供了一个视角或依据。一，商行为和商人之间的关系从大陆法系主要国家立法例来看，要讨论商行为的内涵，避免不了“商人”这一概念。在德国， 德国商法典第 1、2、3、5 条2直接把相当一部分民事主体通过法律，定义为法概念上的商人，然后再依照其第 343 条，认为商行为有两个重要的构成要件：商人身份和有关行为属于经营商事营业3，从而建构起商行为这个概念。简而言之，经营商事营业的商人或者被法律认可为商人的人的行为是商行为。2在法国，法律首先定义商行为，将其理解为任何主体以营利为目的的行为或活动4，原法国商法典第
3、 632 条、633 条对商行为作出了详尽规定，而“从事商行为并以其为经常性职业者，为商人”（第 1 条）。简而言之，从事商行为的人是商人。在日本等大陆法国家或地区，对商行为概念的建构则采折衷主义。商行为既包括任何主体从事的营利性行为，即客观商行为，也包括商主体从事的任何营业活动，即主观商行为5。在我国，由于没有形式意义上的商法典，学界的主要观点有二，第一种观点将商行为与商主体相联系，认为商行为是指商主体所从事以营利目的的经营行为，或称为营业行为6。第二种观点不将商行为与商主体相联系，认为商行为是以营利性营业为目的和内容的行为7。另有学者认为，商事行为，又称商业行为或称商行为，是指以营利为目的
4、的行为。但在商行为的特征中，又强调了其必须具有营业性，而该营业性必须具备三个要素，即行为人营利活动必须具备反复性、不间断性与计划性8。但与此同时，在前述对商行为持第一种观点的相当一部分学者看来，其对商人的界定又可基本概括为，商人是做出商行为的人。这样的表述有：现代各国商法一般认为，从事某种营利性商行为是成为商法意义上的商人的实质性条件，凡是具备此项条件的自然人或组织都可依法定程序成为商事主体即商人。各国都是以是否实施商行为，是否以商行为为业作为确定商事主体的实质性条件9。商人必须实施商行为，必须以商行为为其经常职业，必须以自己的名义实施商行为，必须运用特殊知识或技能实施商行为10。商主体是指依
5、照法律规定参与商事法律关系，3能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人；构成商主体的实质性标准在于商人必须从事营利性的商行为11。商事主体是能够独立享有和承担民事权利义务，以自己的名义实施商行为的人12。商主体又称商事法律关系主体，是指依照法律规定以自己的名义从事商行为，参与商事法律关系，享有权利和承担义务的人13等等。这样存在的问题是，在逻辑上，难免陷入循环论证的窠臼，即商行为是商人的行为，商人是从事商行为的人，故到底何谓商人，何谓商行为，还是说不清楚。尽管对商行为的界定中，有“营利目的”、 “经营行为”等词作为限定和修饰，但同时牵扯进商人性；又在定义商人时，强调行为的一面，终究在
6、逻辑上留下缺陷。其实，商人和商行为是一个事物的两个方面，商人（商主体）强调的是主体方面（主观方面），商行为强调的是行为方面（客观方面）。但在揭示它们各自内涵时，我们不能对此混淆，互为因果；易言之，要决定是先定义商行为妥当还是先定义商人妥当。笔者赞成先规定商行为。首先，仔细分析一下循环论证的表述，可以如下概括：“商行为是商主体所从事以营利为目的的经营行为，或称为营业行为；商人是从事营利性的商行为并以其为经常职业的人。 ”两者对照，不难发现它们有两个共同指向的概念营利和营业。如果把营利的意思囊括进营业之中的话，那么可以认为，营业其实是一个和商人与商行为都相关的概念，或者说在它们的上位。而营业既可被
7、理解为总体财产的组织体，更可以被理解为营利的活动14，且在笔者看来，其作为动词的意义更容易被一般人理解和接受，故作为上位概念的营业其实就是一种行为，那么商行4为就因此有了被首先规定的条件。其次，商人是一个有特定历史背景的概念。商法的诞生源于欧洲中世纪，是活跃于地中海地区的一群专门从事各种贸易的人形成的阶级产生的他们内部的自治法。这些人被称为商人，该自治法也被称为商人法15。但随着商品经济以及市场经济的发展和全球化，人的主体性不断昂扬和自由的意思自治空间越来越得到国家公权力的尊重，交易变得越来越普及，自由贸易在国际层面广泛开展，因此一般意义或者说日常语境中的商人确实有泛化的趋势16。在这样的背景
8、下，先规定商人不甚适宜，因为历史上商人这一概念的内涵和所主要指称的某一阶级，在现代社会已不完全存在，没有必要再像德国商法典时代那样先规定商人，从而在法律上厘清其范围。其实，现代商法之所以还保留商人概念，完全是因为要对某些特定的民事主体课以商法上的特别要求，从而更好地促进交易的效率，保障交易的安全17，由此需要给他们在法律上建构起一个概念，通俗地说给他们一个名分，而不是因为商人这一历史性概念的核心内涵还在现实生活中真实地存在。相反，作为人的行为的商行为是自近代到现代一直真实存在着的，且样态趋于丰富。故如果先界定商行为，然后把从事这些行为的人在法律上再给他们一个“商人”的名分，似乎更合乎大众认识的
9、逻辑。现代商人就是法律上从事了商行为的人；没有从事商行为的人，就不是商人。所以，如果先规定商行为，在界定其内涵时就不应该再包括对商人性或主体性的描述。二，商法价值对商行为内涵界定的指导商法和民法都属于私法，都调整平等主体之间的社会关系，尤其是经济财产关5系。那么在民法存在的情形下，仍需要商法，其重要的理由之一是商法所追求的价值和民法大异其趣。由于“商”的第一要义是“贩卖货物”18，贩卖的目的显然是追逐营利，故商事关系始终和“营利”联系在一起。于是，以商事关系为调整对象的商法19在营利这一目的的指导下，其价值倾向显然就更为追求效率，促进交易的迅捷和灵活，同时保障交易的安全20；而民法则主要追求交
10、易主体双方之间的平等或公平。在商法侧重效率的价值理念下，其必然会在制度上有所新的、不同于民法的建构，以保障其效率目标的实现。一般认为，商法促进交易迅捷的例子有：（1）定型化契约（格式合同）的承认；（2）权利证券化（如股票、债券、提单、仓单、票据等），便于流通和迅速转让；（3）短期时效制度21；（4）对保证、债务承认或债务约定的不要式（德国法上）22；（5）隐名代理（商事代理的代理人可以不表明为被代理人所为，其行为也对被代理人发生效力）；（6）为担保商行为债权而设定的质权可以不适用流质禁止；（7）商事留置权人可以留置其占有的债务人的所有动产，即可以留置因“无关债权”占有的物；（8）沉默效力的特别
11、推定，商人对要约的沉默视为承诺；（9）商事保证人不享有先诉抗辩权；（10）贷款为商行为的，即使未约定，也可以请求利息23等。而商法规范保障交易安全的例子有：（1）合同义务人如系商事主体从事营业，即使双方未约定佣金，义务人也有权要求对方支付；（2）商事代理中，被代理人（本人）死亡不影响代理关系的存续24；（3）在意思表示上，商法规范强调“外观主义”，更重表示行为，而非内心意思，在各国商法上，关于不实登记的责任、商号借用的责任、表见经理人、表见合伙人、表见代表董事的责任、票据的文义性、要式性和无因性、背书连续的权利证明效力等，都是采取权利“外观主义”的结果；（4）商事帐簿制度；（5）证券信息公开、
12、信息披露制度；（6）破产制度；（7）保险制度25等。6其实，上述商法制度对于促进交易迅捷和保障交易安全是相互辩证统一的，是一个问题的两个方面。比如商事留置对于留置物无须债权债务上的牵连关系，这使得债权人可以更迅捷地实现自己的债权，体现了效率的一面；但同时站在债权人的角度，他实现了债权，也就保障了他的交易安全，这样他也才会对宏观秩序上的交易安全有信心，并继续下一个交易，由此商事活动才可能得以繁荣。故简而言之，商法追求效率的价值倾向体现于它各个方面的制度建构。那么，这对商行为内涵的界定有何意义呢？笔者认为，商行为是商法的一个概念，因此如果一个日常生活中的行为被纳入商行为范畴，其目的就是为了得到商法
13、的规制，从而去适用上述那么多的商法特有制度，并实现商法所追求的效率价值。在对商行为的内涵加以界定时，我们所做的工作其实是在划下一个特定的范围，使得落入这个范围的一部分生活中的行为有必要适用商法，而这个“必要性”正是需要结合商法的效率价值，从促进交易迅捷和保障交易安全这两方面去理解。如果一个生活中的行为，其交易关系很直接，交易模式很简单，交易安全一般都能比较容易地得到保障，没有或鲜有适用上述各项商法制度的余地，那么我们在界定商行为内涵时，就最好在概念上把它排除出去。三，商行为的内涵界定基于以上论述，笔者认为，商行为是以营利为目的的，在法政策上要式的营业行为。1，营利目的性。7第一，说营利性不妥。
14、因为最终是否能营取到利润要看主体本身在经营方面的能力和市场变化的情况；而市场是不断波动的，任何商事活动都有亏损的风险。但商行为的存在，愿意承担市场风险，终究是主体在动机或目的上想营利，所以用营利目的性更妥贴。第二，营利是指追求资本的不断增值和收益的最大化26。首先，把营利仅仅视为“为了谋取超出资本的利益并将其分配于投资者的行为”27不尽完善。因为，对于一些处于起步阶段的企业或公司，其谋取到的资本利益未必分配于投资者，而是用来作为扩大生产的再投资用。由于生产规模的扩大一定程度上可以降低成本28，从而增加收益，因此把获利用于扩大生产的投资行为是追求收益最大化的行为，这不能说不是营利行为。其次，追求
15、资本的不断增值，资本如何理解？对于生产型商人，有原材料物质和资金的前期投入，这些作为资本经生产转变为商品，销售后得到比原投入品价值更多的价值，从而实现了资本的增值。但对于服务型商人，比如说一个保险商，其投入的资本及增值该如何理解？笔者认为他投入的是人力资本，而这些人力资本的形成同样依赖于主体更早期获取某些专业能力的物质投入，这些更早期投入的目的则是为了换取当下当期的收入。如果用金融学上现值的概念29，那么把这些当期的收入以某个利率贴现到过去的早期，如果现值大于其投入，就实现了资本的增值。2，营业性。第一，营业性是指，营利（目的）性活动的反复性、不间断性和计划性30。有了8这一内涵，就可以把一些
16、偶然的追求资本增值或收益最大化的行为排除出商行为的范畴。如某人以 30 元买了一本书，后来发现内容不甚合适，以 35 元卖给了正好更需要这本书的人。从营利目的性角度看，该人倒卖书的行为有营利目的，但其没有营业性，所以不是商行为，无须用商法来调整。这里要探讨的是有些所谓的绝对商行为。 日本商法典第 501 条规定，绝对商行为是具有明显的营利性，即使不作为营业而只进行一次也作为商行为而适用商法的。绝对商行为主要有如下四种：（1）投机买入并卖出， （2）投机卖出并买入， （3）交易所中的交易， （4）商业证券的行为，即商业证券的出票、背书、承兑等证券上的行为31。对这些行为如何认识呢？（1）和（2）可合称为投机买卖，如果仅仅是两个一般民事主体之间的投机交易（主要都是自然人），则就是前文所说的例子，其没有营业性，不是商行为，也无须商法介入，民法调整为已足。这里，我们必须联系前文所说的商法价值。两个自然人间的投机行为无以体现商法价值，无须商法调整，故该行
