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1、1平衡论：现代行政法的理论基础如果思维尚迷离于对事物支离破碎的、局部的、有限的认识而不求突破，不求对事物本质把握的诚挚努力，事物本身就不可能充分地、全面地向我们展开。因此，当我们利用“行政法的理论基础”这一范畴以图寻求对行政法现象基本的真理性认识时，就必须首先建立思维的起点，即承认以下这个命题：行政机关与相对一方的现实矛盾关系及其在法律上表现的权利义务关系是行政法永恒关怀的主题。我们的思维一旦肇始于对这一基本关系的解剖、分析，纵然我们因为局限于时代、客观环境以及自身思维能力所设置的林总障碍而无法达致真理性认识，我们亦可以自信地宣称：我们正在接近真理，而不是盲然地离它或近或远。三年前，罗豪才先生
2、等在现代行政法的理论基础一文中提出了对现代行政法的一种本质思考，抓住了行政法理论的根本症结。笔者有幸得罗先生细心指导，对行政机关与相对一方权利义务关系主题作了一些初浅的研究，希以本文将部分心得呈世，求教于同仁。 一、 “管理”与“控权”：历史的回声 回溯历史，行政法是在人类社会首次倡行普遍人权，人人生而平等自由的思想、高扬人性和人格尊严的时期孕育而出的，是在国有权力结构形态上发生分离和制约以后的产物。然而，行政法主题是在历史存在的国家与个人的关系及人类对此关系的思考的深层次背景下演绎发展的，若人为地忽略前行政法的历史，对行政法主题历时性的要义变迁就难以准确把握。需要说明的是，近代以来，随着国家
3、分权、法律分类和学科专业化，国家和个人的关系更多地由国家哲学、宪法学、政治学等予以关注，而行政法研究的焦点则集中于行政机关与相对一方的关系上。因此，我们在探索历史脉络时虽然不可避免地行文涉及对国家和个人关系的讨论，2但仍将坚持本文选题的主导性。 在奴隶制和封建制时期，以中国为典例的东方社会与西方社会在行政机关与相对一方法律关系问题上经历了迥然殊异的过程。从远古时代起，我国就建立了中央集权的君主专制政体及其庞大、发达的官僚行政机构，并在历史延续中日益成就和巩固。在“家国一体”的传统理念统治下，任何个人与国家最高主人帝王的关系都是臣子和君父的关系，因而，作为帝王治理国家的手臂延伸，行政机构与其相对
4、一方在权利义务方面倾向于“命令服从”的关系模式。法律传统承认前者更多的权力，给予后者更多的义务性限制。虽然简单的、严格的理论规则难以概括复杂而又活生生的现实，但出于分析的需要，我们称这种法律传统为“管理法”类型。与之相适应的则是以服从权力为基本格调的“管理论”。与我国不同，西方社会在同一主题上的法律传统表现出无法简略尽述的复杂性。古代希腊城邦政制从王政、贵族政治、僭主政体到平民政体的递嬗史，古罗马由王政向共和制、君主制的演变和盛衰史，欧洲多元分治的封建社会推演至中央集权的发展史，都是我们需要详加考察的对象，在此不能一一道来。我们只抽出几个历史片断进行分析和说明。 （）在古希腊人眼里，公民是除奴
5、隶、农奴、边区居民、外邦人和妇女以外的成年男子，由他们组成的公民大会是最高权力机构， “凡享有政治权利的公民的多数决议，无论在寡头、贵族或平民政体中，总是最后的裁断，具有最高的权威”（亚里士多德）。行政官员则由公民大会或其他相应机构选举产生并对后者负责。这样，行政机关与相对一方的关系有两个层次：其一，行政机关与被排斥于公民集团之外的人之间倾向于管理与被管理关系；其二，行政机关与公民之间既有日常行政管理的一面又有受制约的一面。 （）古罗马由共和制向君主制过渡以后， “君主制在涉及一系列权力、职能和服务的政治和行政组织的发展中得到确立和发展；面对这种组织，保留下来的古老宪制象枯枝一样调谢，而3直接
6、负责行政管理的君主却处于凌驾于其上的地位”， “一切权力均属于皇帝并来自于皇帝”。奴隶获广泛解放而取得市民籍，所有帝国臣民同等地服从于皇帝。同时，罗马人确立了两条原则：“君主喜欢的东西就具有法律效力”和“君主不受法律的约束”。由此，行政机关与相对一方的关系颇与我国古代相类似。 （）欧洲封建主义统治初期，国王不拥有强大的管理权力及行政机构，臣民们基于对教会的虔诚和对领土的忠诚服从于教会和领主的管理。大约在、世纪，各国国王才以自己选任的行政官员和王室法官取代自治贵族并通过他们直接统治其领土范围内的全体臣民。虽然法律在规定或承认行政机关与相对一方的权利义务方面整体上偏向于“管理法”模式，但是，在法律
7、实践和理论上，最高行政首脑国王的管辖权及在管辖权内如何行使权力是受限制的。“国王有责任在重大问题上征询其臣民意见，并在作出决定时征得他们的同意。 ”有限政府和控权理念所基于的法律传统早在中世纪法律体系和管辖权多元的西方社会就已形成，虽然行政机关与相对一方总体上的权利义务不对等。这也是近代行政法自然演绎于西方的原因之一。 至近代，主张自由竞争的资本主义和崇场人权的人文主义在西方盛行，国家干预和个人幸福在人们的普遍理念中形成对立的紧张关系。当时，人们“认为只要任凭国民去自由竞争，自会有看不见的神之手来引导，保持协调、平衡，为国民带来至高的幸福和社会的繁荣”。于是，以尊重个人权利为基本价值的公法体系
8、确立了“人民主权”、 “三权分立”和“法治”三大原则。具体至行政法的设计和构建，规定行政机关的义务和确认相对一方的权利成为其主流，保护相对一方“自然享有”的自由和权益不受行政机关侵犯成为行政法的宗旨，将行政机关置于立法机关和司法机关的严密控制和监督之下成为实现行政法宗旨的主要手段。这种把行政权力排斥于个人幸福之外、严格限制行政权于防御、财政和一般治安功能的近代行4政法，我们且称之为“控权法”类型，其相应的理论基础则是“控权论”。当然，由于资本主义世界各国经济、政治发展水平不一，法律文化传统上亦存在差异，行政法也就表现出不同的风貌。英美国家以传统的注重保护和发展公民权利的普通法为出发点，因而具有
9、典型的“控权法”特征；而法国、德国、日本在其行政法发展早期都遗留有深厚的“管理法”色彩。而且，在特别的历史发展阶段，甚至英美国家的行政法会向管理主义略作倾斜。 “控权论”与自由资本主义时期“私有制摆脱了共同体，国家获得了和市民社会并列的并且在市民社会之外的独立存在”这一经济现实相呼应；亦是人们对国家和个人关系的理想设计在行政法理论上的反映。然而，自由竞争给社会的赐予可谓福祸并至，远非如人们所料的那么美好。为缓解经济危机，为努力弥补私有制极端发展造成的社会不平等，现代资本主义国家提出了“福利国”的设想：“国家在社会、经济、文化等所有领域，采取积极措施，让全体国民过上人的生活，增进公共福利”。相应
10、地，服务行政、给付行政成为行政权的新功能，与秩序行政并举。行政机关与相对一方在现实中的关系呈现出既对立又统一的辩证性质。行政法亦在扩大行政权能、提高行政效率和控制行政权力滥用两方面都表示出其殚精竭虑的关怀。因此，以“控权论”作为现代行政法的理论基础已在实现其理论上的描述、阐释和指导功能方面显得捉襟见肘了。 前苏联作为首创的社会主义国家认识到资本主义私有制的弊端，在经济上实行计划经济模式，以图借助国家对资源的全面控制和有计划运营达致全社会的高度繁荣和个人生活的幸福。然而，这种理想化设计矫枉过正，过分强调国家能力，轻视了国家机制内在的局限和个人的基本价值，加之前苏联脱胎于资本主义不发达、封建传统根
11、深蒂固的沙俄，因此，反映在行政法上，与“古代管理法”不同理念但在形式上又极其相近的行政管理法横空出世。它侧重于规定各行政管理部门的组织制度及5其进行计划控制的各种权能，保障行政管理体制的高效率运行，而对相对一方与行政机关违法不当行为相抗衡的权利的设置、保护和实现疏于关注。它存在的理论基础“管理论”从苏联学者马诺辛等对行政法概念的认识上可见一斑。他们认为“行政法规范调整苏维埃国家管理范围内的社会关系，即在社会主义和共产主义建设中为完成国家任务和行使国家职能而进行实际组织工作的过程中产生关系”。由于其他社会主义国家在初创时基本仿效前苏联模式，尤其是计划经济模式，这就必然要求在行政法上采纳相类似的基
12、调。我国八十年代起酝酿、发展而起的社会主义市场经济运动及文化反思和建设活动向传统的对国家和个人关系的思考及行政法“管理论”提出了挑战。仅就市场经济内在要求而言，一方面，企业和个人必须拥有足够的经济活动自由才能通过市场机制有效地享用资源，行政权过分强制性的配置资源会扼杀经济主体的自觉性，扭曲市场规律；另一方面，市场机制内在缺陷需要由行政权通过各种间接手段予以补救。注重行政权力，强调相对一方义务的“管理论”显然不能与之相适应，持相反观点的“控权论”亦然。 至此，我们可以得到以下历史兆示：至少在人类社会发展的现阶段， “控权论”和“管理论”及其所源出的人类对理想社会各持一端的思考最弱意义的国家或最强
13、意义的国家都与现实要求相悖。 二、积极和消极：权利（力）的潜性 纯粹极端意义上的“控权论”和“管理论”在历史上从未存在过，自人类创立国家以来，不受约束的权威和无政府的社会也从没有过。之所以设计这两类理论模型，旨在对历史上已出现过的在行政机关和相对一方关系上的两种基本态度作简要归纳，以求得对历史进行定位透视的便利。从历史的长河走回来，我们对本文伊始提及的命题行政相关与相对一方的关系的发展有了基本认识。在这里，笔者拟6就行政机关与相对一方各自在现代社会中的地位和作用作一剖析，以构成命题的两个基本单位为出发点构筑“平衡论”的骨架。 政府存在之必要及政府必须受限制已成为人类经验理性普遍接受的不争之公理
14、，现在，争论的焦点则是与公共权力并列而独立存在的社会在哪些方面及多大程度上需要由公共权力予以干预，反言之，公共权力必须在哪些方面及多大程度上保持自律。其中隐含着深层次的课题是：社会制度在基本权利和义务、利益和负担的分配方面如何安排是符合正义的，自由和平等价值在现代社会究竟意涵什么。 我们无意在此远离本文主题而就社会制度的正义进行全方位的一般讨论和证明。我们只是根据人类生活的经验承认以下假定：（）现代国家，个人自由经济活动是市民社会发育成熟的原动力，但是，缺少一种外在权威的干预，个人自由和经济活动会在社会上造成十分悬殊的不平等；（）在自由和平等发生冲突的领域，需要有国家权力居中能动地调节；（）国
15、家和个人是辩证的对立统一体，力图将国家排斥于个人自由之外或将国家完全融合于个人自由之中的尝试皆已历史地宣告失败。基于此，现代国家的公共权力已不止限于维持社会的安全秩序而扩及到对公共利益、社会福利的普遍管理和调整。而且，由于个人在市民社会中的经济政治自由会不断地引发新问题与危机，国家权力的能动范围亦在经常的变动之中。当社会问题和矛盾无法由市民社会自备的自治机制予以有效解决，社会出现明显或潜在的紊乱时，对权力的呼唤就成为必然。 以现代国家和个人及其所组成的市民社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支
16、公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过行政法律规范的制定授予7行政机关各种管理权能及相应的辅助性手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形色色的关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给付行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是权力性行政的行为，即具有直接对相对一方权利义务的配产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为；一般而言，其表现出主动性、强制性、单方性等特征；二是非权力性行政行为，即对相对一方权利的行使和义务的承担施予批示性的、不产生法律效力的影响的行为，主要形式为行政政策和行政指导；其特征是通常缺乏法律的强制性。对上述行为范式的规定确立了行政权在行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权恰如医生掌中的手术刀，其能否符合人们的期待展现治理各类大小社会病症的功效，
