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1、1论我国洗钱罪的刑事立法完善【关 键 字】 洗钱罪/上游犯罪/行为方式/犯罪主体/立法完善 虽然我国现行刑法第 191 条已经对洗钱罪作出了明确规定，2001 年全国人大常委会对洗钱罪的刑法规定进行了部分修正，但是，随着中国加入 WTO，在刑法国际化潮流的影响下，我国的洗钱罪刑事立法日益显露出诸多局限与不足。据悉目前中国反洗钱法草案已基本成型，将很快提交全国人大常委会审议，这说明中国反洗钱法制建设已经进入一个高速发展、与国际反洗钱法律制度迅速接轨的时期。笔者认为，为适应反洗钱犯罪发展的需要，对刑法中有关洗钱犯罪的规定再作修改和完善已十分必要。一、洗钱罪上游犯罪的刑事立法完善洗钱罪作为一种“下游
2、犯罪”或“派生犯罪”，是行为人对“上游犯罪”或“原生犯罪”所得及其非法收益进行清洗的行为。洗钱犯罪与上游犯罪的关系密不可分，没有上游犯罪就不会有洗钱犯罪存在。根据我国刑法第 191 条的规定，我国洗钱罪的上游犯罪包括以下四种：毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪。笔者认为，我国现行刑法仅将洗钱罪的上游犯罪范围限定为“毒、私、黑、恐”四种，虽然每一类罪名包括许多具体罪名，但是，从司法实际需要和世界各国刑事立法发展趋势看，我国的洗钱罪上游犯罪的范围仍过于狭窄，应该进一步扩大，主要理由如下：1.扩大洗钱罪上游犯罪的范围符合我国打击日益猖獗的相关犯罪的需要。从我国刑法不规定洗钱罪到
3、1990 年关于禁毒的决定将毒品犯罪列为洗2钱罪的上游犯罪，从 1997 年刑法规定将洗钱罪的上游犯罪限定为毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪三类犯罪到 2001 年刑法修正案三又增加恐怖活动犯罪，短短十几年间，我国的洗钱罪上游犯罪呈现出较快的扩容趋势。这种趋势是与我国经济发展和对外开放的大背景相关的，也是我国加入 WTO 后与国际交往的增多、洗钱行为的日益多样化和复杂化、以及中国加入国际公约后所承担的义务的增加等客观因素使然。我国现有刑法规范将洗钱罪的上游犯罪仅仅局限于四类犯罪，对于洗钱罪的打击是极为不利的。如我国国内有的犯罪分子将盗窃、诈骗犯罪所得转移境外进行清洗，然后入境从事“合法
4、”投资，由于在上述这些犯罪中，被告人“洗”的是诈骗等犯罪得来的钱款，故不能以洗钱罪论处；还有的犯罪分子将贪污、受贿犯罪所得予以清洗，助长社会的腐败之风，如不以洗钱罪处理，显然也不符合反腐倡廉的需要。而且将洗钱罪的上游犯罪仅仅局限于四类犯罪，也很不利于对其他相关犯罪的打击。应该说，我国社会正处于重要的转型期，相关的法律制度还不完善，各种经济犯罪问题比较突出。近几年出现了大量的逃税、诈骗、贪污、受贿和资本外逃等经济犯罪，这些犯罪的隐蔽性较高，不易被发现，犯罪所得也是非常丰厚的，而反洗钱中采用的追踪“黑钱的尾巴”的手段不失为一种较好的打击各种经济犯罪的方式。此外，现实生活中出现大量的犯罪所得被清洗的
5、现象，这些犯罪所得能否被清洗成功，已越来越成为这些犯罪最终利益能否实现的决定因素。显然将这些犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪，有利于防止和打击这些犯罪。我国反洗钱法起草工作小组组长俞光远认为：从近几年司法实践看，贪污、贿赂、腐败犯罪有不断上升的势头，其中一个主要原因就是对这类犯罪所得的洗钱活动打击不力，尚未有效遏制。因此，笔者认为，现行刑法仅将洗钱罪的上游犯罪限定为“毒、私、黑、恐”3四种，范围明显过窄。这一限制不仅不利于对洗钱犯罪的打击，也不利于对其他犯罪的惩治和预防。2.扩大洗钱罪上游犯罪的范围符合国际反洗钱犯罪刑事立法的发展趋势。关于洗钱罪的上游犯罪范围，世界各国刑事立法上有不同的分类，归纳下来
6、，一般采取了以下三种分类方法：一是只惩处贩毒所得的洗钱行为，由于其适用范围太窄，已逐渐被各国立法所淘汰；二是只惩处某些特定犯罪所得的洗钱行为；三是对所有犯罪所得的洗钱行为或超过一定社会危害性的洗钱行为进行惩处。目前，许多采用第一、二种方法的国家认识到规定“上游犯罪”范围的局限性，纷纷对原法规进行补充或制定新的法规来扩大“上游犯罪”的范围。而且不少国家有关洗钱罪中的“上游犯罪”范围的规定，一般都采取较为灵活而富有弹性的做法。如美国洗钱控制法规定“上游犯罪”包括杀人、拐卖人口、赌博、行贿受贿、毒品交易、淫秽物品交易以及其它能够获得收益并进行非法交易的重罪。我国台湾地区“洗钱防治法”第 2 条规定的
7、洗钱罪，其对象是“因自己或他人重大犯罪所得财物或财产上之利益”。一些国家甚至对洗钱罪中的“上游犯罪”无明确限制，只要能从中获得非法收益的任何可追诉犯罪即可，如加拿大、瑞士等国。意大利的立法吸收了欧洲反洗钱公约的内容，对于清洗、使用任何犯罪的非法所得的行为均予严惩。法国议会上议院正在讨论一项法案，以使洗钱罪的“上游犯罪”包罗一切重罪和轻罪，甚至可以包括过失犯罪。应该说，纵观国外的相关刑事立法历程，最终突破第二种方法而采用第三种方法是一个必然的发展趋势。同样，国际公约中对于洗钱罪上游犯罪的范围规定也是非常广泛的。一般来说，国际公约的规定大体上可分为两类。一类是将上游犯罪限定为严重犯罪。1998 年
8、10 月美洲间防治毒品滥用委员会通过的美洲反洗钱示范法第 2 条第 1 款规定：4“任何人明知、本应知道或者故意忽视财产是得自非法贩运或其他严重犯罪的收益，而转换、转让或者运输该财产的行为，构成一项刑事犯罪。该示范法将洗钱罪的上游犯罪限定为严重犯罪。另一类将上游犯罪的范围概括为所有犯罪。如欧洲反洗钱公约第 6 条第 1 款(a)规定：“明知财产是收益，为了隐瞒或者掩饰该财产的非法来源，或者为了协助任何参与犯有上游犯罪的人逃避其行为的法律后果，而转换或者转让该财产的”，属于洗钱罪。对于“收益”的范围，该公约第 1 条(a)项解释为“系指从刑事犯罪中产生的任何经济利益”。综上所述，无论是各国或地区
9、的刑法规定，还是国际公约，基本上都不主张将洗钱罪的上游犯罪仅限定为具体的几类犯罪，通常做法是将重罪或非法收益罪甚至是所有犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪。这种国际上刑事立法的发展趋势无疑可以为我国有关洗钱犯罪的刑事立法完善提供借鉴。3.扩大洗钱罪上游犯罪的范围是我国履行国际条约义务的基本要求。2000 年 11 月通过的联合国打击跨国有组织犯罪公约要求各成员国应尽量扩大洗钱罪上游犯罪的范围，并应把该公约第 2 条规定的所有严重的犯罪（即能被处以至少剥夺 4 年以上自由刑或更为严重刑罚的犯罪）列为洗钱罪的上游犯罪。我国于 2000 年 12 月签署了该公约，2003 年 8 月，全国人大常委会批准了该
10、公约。2003 年 12 月我国签署了联合国反腐败公约，该公约第 23 条规定了“对犯罪所得的洗钱行为”。 联合国反腐败公约规定的洗钱罪的对象范围比我国刑法规定的洗钱罪的对象范围要广得多。 联合国反腐败公约要求各缔约国均应当寻求将洗钱罪“适用于范围最为广泛的上游犯罪”。同时， 联合国反腐败公约第 23 条第2 款第 2 项还要求，各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪。因此，从履行我国缔结参加的国家条约的义务角度我国也有必要扩大洗钱犯5罪上游犯罪的范围。我国刑法如不调整并扩大洗钱罪上游犯罪的范围，则违背了我国所应履行的国际法义务。4.扩大洗钱罪上游犯罪的范围有利于我国加强与
11、世界的国际刑事司法合作。犯罪的跨国性、国际性是洗钱犯罪的一个显著特征。洗钱分子利用主权国家管辖的有限性，让黑钱在不同的国家间迅速流动，主权国家即使发现洗钱活动，但因管辖的局限，无法在另一个国家进行追查，洗钱者由此逃避制裁。因此，在全球化背景下，惩治全球性洗钱犯罪，仅靠以往单一国家的法律调整已经远远不行了，因此打击跨国洗钱犯罪，加强各国司法的交流协作，成为国际社会关注的焦点。随着跨国洗钱案件越来越多地在我国发生，以及我国的犯罪分子越来越多地在国外洗钱，我国需要与越来越多的国家进行案件协查、追捕逃犯、引渡罪犯等方面的刑事司法协助。我国刑法如不扩大洗钱罪的对象范围，将会出现因与其他国家法律规定的不同
12、而导致相关活动无法开展的局面出现。因为当一些犯罪分子将在我国领域内通过严重犯罪获得的非法所得及其收益转移到外国洗钱时，无法要求该洗钱发生地国对洗钱行为实施刑事管辖权并引渡犯罪分子；反过来，当国外的一些犯罪分子将在外国通过严重犯罪获得的非法所得及其收益转移到我国洗钱时，该上游犯罪发生地国同样无法要求我国对该洗钱行为实施刑事管辖权并引渡犯罪分子。而且，为从国外追回赃款，我国司法机关和有关国家执法部门多次接触、磋商，但终因法律制度存在差异，使追赃工作遇到诸多困难。近年来，金融行动特别工作组(FATF)建议我国加入该工作组，希望我国同其他国家一道联合打击跨国洗钱犯罪。但加入该工作组的前提条件是，我国必
13、须接受该工作组的 40 条建议，其中就包括扩大洗钱罪上游犯罪的范围。6因此，我国刑法规定的洗钱罪上游犯罪的范围与世界上很多国家以及诸多国际公约相比过于狭窄，这不仅不利于打击犯罪，而且不利于我国参与反洗钱的国际合作。5.扩大洗钱罪上游犯罪的范围是协调我国反洗钱法律体系的需要。加入 WTO 后，我国同国际社会的商品、技术、信息、资本、人员交流更为频繁，境外犯罪分子将不择手段地向我国渗透，利用各国银行的国际结算系统的电子化，与境内犯罪分子联合起来，以更快捷、隐蔽的方式进行跨国洗钱，使我国的洗钱犯罪更加复杂、恶化。为了打击范围日益扩大的洗钱犯罪，防止国际洗钱集团将我国作为“洗钱天堂”，影响我国在国际上
14、的声誉及经济建设的顺利进行，我国相关机构颁布了一些行政规章，这些行政规章的部分规定已经超出了现有刑法的规定。其中，中国人民银行制定的金融机构反洗钱规定（2003 年 3 月 1 日起施行）第 3条规定：“本规定所称洗钱，是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法的行为。 ”该规定将一切犯罪的违法所得及其产生的收益均作为洗钱罪的对象，也就是将洗钱罪的上游犯罪范围扩大到“一切犯罪”，从而赋予了洗钱罪新的内涵。我国近期正在制定的反洗钱法草案，也将会吸收上述行政规章的部分内容。为了我国反洗钱法律
15、体系的统一协调，我国也有必要扩大洗钱罪上游犯罪的范围。综上所述，笔者认为，我国洗钱犯罪的上游犯罪宜扩大为包括“毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪”在内的严重犯罪，而严重犯罪的范围可限定为法定最低刑在有期徒刑 6 个月以上的犯罪。这也把我国司法实践中比较突出的围绕着贪污贿赂犯罪、盗窃、诈骗、抢劫等侵犯财产犯罪和其他严重犯7罪的洗钱活动纳入洗钱罪刑事规制范围。这样的范围既符合国际上多数国家的立法规定，也符合我国参加的国际公约的标准。二、洗钱罪行为方式的刑事立法完善我国刑法规定了五种具体的洗钱罪的行为方式：(1)提供资金账户的；(2)协助将财产转换为现金或者金融票据的；(3)通过
16、转账或者其他结算方式协助资金转移的；(4)协助将资金汇往境外的；(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。 综观我国洗钱犯罪行为方式的规定，可以看出，虽然有第五项“其他方法掩盖、隐瞒”的概括式规定，但是我国刑法对于洗钱罪的行为方式侧重于赃款的“转换”。无论是提供资金账户的“提供”、协助将财产转换为现金或者金融票据的“转换”，还是通过转账或者其他结算方式协助将资金转移和协助将资金汇往境外，都是一种财产转换的具体表现，而未涉及其他的洗钱方式。而国际及国外立法中则规定了“转换”、 “转让”、 “掩饰”、 “隐瞒”、 “获取”、 “持有”、 “使用”七种基本犯罪形式，而我国仅规定了“转换”这种形式，这显然不利于打击洗钱犯罪的国际间的合作。例如，对于“获取、持有、使用非法收益”，我国刑法对这三种行为只规定于一般赃物犯罪中，对于特定的物品如毒品则规定了窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪和非法持有毒品罪，因此，获取、持有、使用非法收益在我国实际上是不作为洗钱犯
