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1、1论共有内容摘要我国民法典背负着全国人民的希望正在如火如荼的制定中。共有制度是物权编中不可或缺的一章，它贴近生活，决定了资源合理配置，民间纠纷有效解决。基于对共有制度的宏观理解，本文作者试图就全国人大常委会法制工作委员会民法草案物权编的第十章“共有”，提出自己的建议与意见。关键词效益最大化原则、应有份额、管理契约、农村土地所有权共有化一、 “共有”的重要原则每一个部门法都有其特有的基本原则，像一国之王一样君临整个部门法的主导思想。如民法中的诚实信用原则，行政法中的合法性原则，刑法中的罪刑责相适应原则。它们彰显了各个部门法的立法方向和价值取向，当出现具体条文不能涵盖的“灰色地带”，法官甚至可以根
2、据法之基本原则来行使自由裁量权。每一个部门法之每一编甚至每一节，也有其重要原则。它们以部门法的基本原则为价值基础和不可逾越的屏障，统领有相同调整对象和特性的法律条文。这不但有助于让所有法律关系中的公民更好的理解法律，遵循法律，也有助于充实部门法之基本原则，使其不会因为过于宽泛笼统而“架空”。如同地方上若没有地方政府，中央再有权威，也会因为天高皇帝远而天下大乱。民法物权中“共有”一节的重要原则囿于物权之重要原则，即物权法定原则，一物一权原则和公示公信原则之中，但有其特色之处。笔者认为“共有”的重要原则包括“效益最大化原则”， “公平合理原则”和“自由原则”。2三原则在排列次序上，龙头当属“效益最
3、大化原则”。由于物之稀缺性，个人拥有的物相对来说总是是少数，少数的生产资料阻碍了物之更好的利用，阻碍了规模经济。所以无论人们设定总有，共有还是法人，均只有一个终极目的：效益最大化。失去这目的，共有（除共同共有出于法律，基于秩序而定）几乎没有了存在的理由。在效益最大化原则中， “利益”并不能简单的解释为个人或少数人的利益，而必须是全体共有人的利益。否则，共有制度将成为“剥削”资本的温床，不符合设定共有的目的。效益最大化原则具体体现在共有物的管理，使用收益，处分等各个方面。在共有物的管理上，我们倾向于保护“妥善保存”的行为，甚至包括因为共有物出现行将腐败或其他紧急情况而擅自将其处分的行为。在共有物
4、的使用收益、处分问题上，我们倾向于遵循“多数决”原则。台湾物权编之第 820 条第二款规定：共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人全体之同意。其实这并不可行。全体同意原则不仅使按份共有人间易滋生矛盾，丧失合作信心，也阻碍物之及时有效的利用。在当今社会，机会稍纵即逝，很多情况下，等到每个共有人都首肯，机会早已灰飞烟灭，踪影杳无。公平合理原则是“共有”之第二大原则。 “公平”即民事法律行为中，当事人双方都是平等的，法律平等的保护双方的财产权，任何共有人都只能按份或共同享有权利履行义务。 “合理”即符合情理，任何共有人都不得以合法为借口，恶意的行使权利，故意侵害他共有人的合法权益。共有人在行使权利
5、时，应尽量将对共有人的损失减到最少。3笔者建议在物权草案中增订“共有人在占有、使用、处分中，不得妨害他人利益”一条，对稳定共有人设定共有时不安全之心情，并在共有存续过程中共同发挥物之最大效益而不担心他共有人心怀叵测有重大的意义。公平合理原则是对多数决原则的重要补充。旨在保护少数持反对意见的共有人或占少数份额的共有人的合法权益。例如梁彗星所编之中国民法典物权编条文建议稿第一百六十九条：共有物的改良，非经共有人人数和应有份额过半数同意不得为之。对未同意的共有人造成损害的，同意的共有人有重大过失时，应连带承担赔偿责任。公平合理原则也是在分割共有物时应当体现的重要原则。例如民法草案物权编第十章第九十条
6、：因分割对其他按份共有人造成损害的，应当予以补偿。为充分体现司法自治，自由也应是“共有”中一大不可忽视的原则。在罗马法上，“个人主义”的法权观念深入人心，所有权是“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”，“行使自己的权利，无论对于何人，皆非不法”。罗马法充分体现了人之原始的趋利避害，为个体生存而强调私有的本性。虽然随着历史车轮的旋转， “社会本位”权利观在耶林首倡之下日益深入人心，但在当今中国社会主义初级阶段，生产资料极其有限的国情下， “个人本位”权利观依然合理存在，并发挥着巨大的作用。我们不能不切实际的抛弃它，不加思考的鄙夷它，相反，我们只有在一定程度上予以保护，应用法律给以合理调整，才能保障经
7、济持续发展，社会稳定，秩序井然。在民法草案物权编中，无论按份共有还是共同共有，都放弃了“全体同意原则”，都采“多数决原则”。并且按份共有人还可以在一定限度内随时提出分割共有物，4或者依其应有份额自由地对共有物全部进行占有、使用收益及处分。需要说明的是，基于共同共有团体性较强的本质特点，它在“自由”上较“按份共有”受更多的限制。归纳有两点：1、因为共同共有中，个人的份额是潜在的，因此个人不得按份额对共有物占有、使用收益及处分。2、共同共有在存续期间不得分割。立足于这三大重要原则，笔者将对全国人大常委会法制工作委员会民法草案物权编第十章“共有”提出以下的建议，并给出不成熟的思考。二、按份共有物的占
8、有、使用收益及处分民法草案物权编第十章“共有”中关于共有物占有、使用收益及处分的条文占了相当大的比例。但关于共有人对共有物中应有份额的占有、使用收益及处分的规定仍极易滋生是非。第八十条规定：按份共有人根据其份额对共有的不动产或者动产享有占有、使用、收益和处分的权利。对“应有份额”应如何理解和把握？“应有份额”也称作“应有部分”，即各共有人对其所有权在分量上应享的部分，应有部分抽象地存在于共有物任何一部分，而非具体的特定于共有物的某一部分。总而言之，应有部分系所有权之量之分割。既然应有份额仅是抽象的概念，共有人如何根据此对共有物实际的占有、使用收益及处分？除了出让应有份额退出共有或以应有份额设定
9、无须转移占有的抵押，几乎任何一种占有、使用收益及处分的方式都必须实现于特定的物，如出租，5设定地上权，地役权等等。这个问题若不予解决，将使此条文规定的权利被局限在一个很狭小的范围里，阻碍了人们有效行使权利，不利于物的流通利用，不利于资源合理配置，不利于经济的发展。有诸多学者认为，按份共有人根据其份额对共有物进行占有、使用收益及处分（除出让和抵押）仍需获得他共有人的同意或分管契约（不及于处分）的约定，若共有人对共有物的占有、使用收益及处分方式不能获得协议时，只能退出共有或请求分割共有物。我认为这种出于无奈的解释只会背离设定共有的终极目的。粱慧星教授在中国民法典物权编建议稿第一百六十八条中规定：在
10、不妨害其他共有人使用的限度内，各共有人有权按其应有份额对共有物的全部使用、收益。各共有人对共有物的使用收益超过限度的，除全体共有人另有约定外，应征得其他共有人的同意。第一百七十一条规定：各共有人有权自由对其应有份额进行让与、设定负担或抛弃。这两个条文稍有突破，即明确肯定了按份共有人在一定限度内依应有份额占有、使用收益及处分时不许经过任何人的同意。但对“应有份额”应如何落实仍然予以回避。笔者就共有人按其份额对共有物的全部进行占有、使用收益及处分，提出以下拙见：各共有人得善意的，在没有分管契约或者他共有人同意的情况下，以共有物的全部进行占有、使用收益及处分，但应以市场价减去自己的应有份额，向他共有
11、人支付租金，若有收益的，得将其收益进行分割，自己按份额获得一部分收益和应得的酬劳，其余按照份额归他共有人所有。共有人在以共有物的全部进行占有、使用收益及处分前，有通知他共有人的义务，他共有人有提出建议和意见权，但没有决定权，当共有人的行为明显冒着很大风险或者违背公序良俗，诚实信用的时候，6他共有人还享有否决权。若共有人的行为对他共有人或共有物有损害的，共有人应承担损害赔偿责任。当然，若共有人对共有物之全部进行占有、使用收益及处分，仍需多数共有人的同意或契约的约定。租金及收益的分配也不拘泥于份额。总而言之，条文可以设计为：共有人以共有物之全部进行占有、使用收益、处分的，经占份额三分之二以上的按份
12、共有人或者三分之二以上的共同共有人同意的，除有协议外，收益归占有、使用收益、处分者所有。按份共有人不经他共有人同意而进行占有、使用收益、处分的，应当以市场价减去自己的份额，向他共有人支付租金，有收益的，除适当报酬外，应按份分配收益。若共有人的占有、使用收益、处分行为损害他共有人利益的，应承担损害赔偿责任。如此设计，至少有三大好处：首先，解除了共有人对“应有份额”的困惑，使共有人不会觉得明知自己有“按份额对共有物之全部进行占有占有、使用收益及处分的权利”，却不知道如何得以实现，如何不会越位。其次，此理解跳出了“自由处分”其实限于“分管契约”， “他共有人同意”的枷锁。有利于物之有效利用。最后，公
13、平原则也因此得以落实，共有人自由占有、使用收益及处分共有物的7同时，要以租金或收益为代价，保证他共有人不会因其权利的行使而丧失利益。三、共有物的管理关于共有物的管理，在民法典草案物权编中规定的甚为笼统。仅有第八十八条：共有人按照约定维护共有的不动产或者动产，没有约定或者约定不明确的，各共有人都有义务维护。第八十九条：对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者三分之二以上的共同共有人同意。笔者对“维护”二字心寸疑虑。何谓“维护”？从八十八条与八十九条的条文来看，除了“重大修缮”（笔者认为：重大修缮相当于重建共有物的行为），一切简单修缮和改良的行为皆为“维护”。那
14、么，假如在没有约定的情况下，一部分共有人不支持对共有物进行改良，他共有人是否可以以“这是你的义务”而迫使其与自己达成改良之协议，并分担改良所需之费用？笔者认为，这很大程度上违反可效益最大化原则。同前所述，我们所追求的效益最大化绝非个人或一部分人的效益最大化。我们也不愿意看到份额、收益相对较少的共有人虽然认识到共有物的改良对其使用收益并没有多大益处，仍必须承受份额、收益相对较大的共有人对共有物奢侈改良所产生的沉重费用。为使效益最大化原则落实于实处，我们应该充实关于共有物管理的规定。借鉴台湾物权编第八百二十条：共有物，除契约另有订立外，由共有人共同管理之。共有物之简单修缮，及其他保存行为，得由各共
15、有人单独为之。8共有物之改良，非经共有人过半数，并其应有部分合计已过半数者之同意不得为之。王利明和梁慧星的民法物权建议稿，在共有物的管理方式细化上都不同程度地承秉了台湾物权编的衣钵。梁慧星教授在此基础上还提出了：对未同意的共有人造成损害的，同意的共有人有重大过失时，应连带承担赔偿责任。这对保护弱势共有人的利益有重大的意义。笔者认为，增加关于管理契约的条款对共有物的妥善保管亦十分重要。其意义在于管理契约虽为债权契约，但它有一定的物权色彩，如共有人与其他共有人订立分管契约后，纵将其应有部分让于第三人，其分管契约，对明知或可得而知的第三人有效力。这就从很大程度上保证了共有物管理的稳定，减少共有人间不
16、必要的矛盾。而民法草案物权编中的“约定”没有这样的效力。管理契约应包括分管契约和共管契约。分管契约系共有人间约定各自分别就共有物的特定部分而为使用收益等管理行为。而共管契约系共有人订立共同管理共有物全部的契约。两者的区别在于共管契约中，并没有将共有物之特别部分分给各共有人管理。两者的共性在于都是以要式行为设立的不涉及处分的债权契约，都对明知或可得而知的第三人有效力。区分两者的意义在于明确第三人的权利义务内容。共有人可依据自己的情况或订立分管契约，或订立共管契约，或两者皆定也或两者皆不定。 四、按份共有物的分割及效力9基于自由原则和效益最大化原则，按份共有物的各共有人得随时请求分割共有物，而不需要有法定的原因或约定的原因。然而任何自由都不是绝对的，共有物的分割极大的影响到各共有人的利益甚至第三人的利益，慎重起见，我们应给予自由分割原则一定的限制。笔者认为对共有物分割的限制应包括以下四方面：一、共有物为不动产之共有人中有人死亡的，于其继承登记前，不得分割共有物。此项规定有利于保护继承人的合法权益，防止他共有人恶意分割，应予认同。二、全体共有人
