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1、1两本法理学教材与法理学法理学教材的编写混乱体现了法理学在某些方面的不成熟。通过两本教材的比较，我试图发现这些问题，并提出一些看法。两本教材分别是博登海默先生的法理学法律哲学与法律方法与张文显先生主编的法理学。对于后者的教材性质，大家并不存在疑问。而前者通常被认为是博登海默先生综合法理学的经典学术著作。其实，博登海默先生在该书 1962 年版的前言中明确指出写作的目的在于“给那些作为一种社会政策工具的法律的一般问题感兴趣的法律政治学学生或者研究者提供帮助”、 “由于出版此书的目的之一是为了教学”。1974 年修订版前言再次重申了这个目的“本教科书自 1962 年出版到现在，已有 12 个年头了
2、。 ”实际上，作者明确的指出了法理学法律哲学与法律方法的性质教科书。在我看来，更为重要的是法理学法律哲学与法律方法涉及问题广泛，缺乏一种所谓的学术著作的逻辑自洽性。在这个意义上，它可以被看作是一本教材，尽管这种所谓的教材特点在法理学法律哲学与法律方法上可以有不同的解释。1可以这样判定， 法理学法律哲学与法律方法与法理学在涉及的内容上是大体相当也就是法律的一般知识和基本理论，在功能上是相同的是为学生提供某种帮助。在这个框架下，二者就具有了可比性。法理学需要什么样的历史？法理学法律哲学与法律方法的最为明显的独特之处在于长达 224 页的法哲学历史导读。与之相对的法理学的“法学的历史”仅仅占到了 1
3、0 页。一部谈论法理学基本理论的教科书，是不能也不应当成为一本法律思想的作品，但是对法律思想史做枝节性的描述和视之为点缀的心态同样是不能接受的。 法理学采2用一种宏大的叙事描述，概念化得处理了所谓西方法学的历史、中国法学的历史以及马克思主义法学的产生和发展的巨大命题。这种缺乏细节支持的历史与微小的分量决定了在教学中被忽略的命运。 法理学法律哲学与法律方法处理方法要高明的多。它恰如其分的处理这种关系。从其的篇幅构成和编排序列上，我们似乎可以推断博登海默先生认为法律思想史是法理学的当然构成部分并且是必须首先掌握和了解的紧要部分。博登海默先生对法律史的描述也是格外用心。他自己明确表示：“这种历史的介
4、绍在很大程度上是描述性的，而且除了结论一节外，几乎没有根据我自己的法哲学思想对各思想流派做出批判性的评价。 ”因此，博登海默对宏大叙事的使用虽然是必须的但却是谨慎的。也许对两段文字的比较更能说明这个判断。首先看一段法理学对古典自然法学的描述：“近代资产阶级法学的出现意味着一种与中世纪神权世界观相对立的法权世界观的出现。这一世界观的核心是自由、平等、人权和法治，其典型的表达形式是自然法学派的社会契约论和天赋人权论（自然权利论）。自然法学派是资产阶级革命的旗手，它反对神性和神权，主张人性和人权；反对专制和等级特权，主张自由和平等；反对人治，要求法治。 ”2而法理学法律哲学与法律方法对自然法学的描述
5、是：“17、18 世纪。这种古典自然法学以各种各样的形式在欧洲流行。它是新教革命引起的改造欧洲的各种力量在法律方面的副产品。然而，并不像有些人所断言的那样，古典自然法与中世纪的和经院主义的法律理论彻底决裂了。实际上，亚理士多德和经院主义的理论同古典自然法学者的理论有着千丝万缕的联系，前者对后者的影响很大，对 17 世纪的自然法哲学则影响更大。然而另一方面，尽管古典3自然法学的代表人物对古典自然法所持的观点不尽相同，但是古典自然法仍具有某些明显独特的特征，使人们必须将它区别于中世纪和经院主义的自然法。 ”3有一些明显的意识形态差别和学术立场的不同是不言自明的。可是从纯粹的学术角度， 法理学宏大叙
6、事所带来的独断和绝对是有待商榷的。一个真正懂得法律思想史的人是无法理解所谓截然对立的思想，因为从历史的角度看来思想之间存在某种传承关系，尽管这种联系或明或暗。4这是历史延续性的必然结果，也是历史的真实。思想史的真正魅力在于展示了思想自我发展的能力和生命力。对这种生命力的追寻，或者说对学术谱系的排定是思想史根本使命。博登海默对一种看似矛盾的思想间的传承关系的挖掘，在我看来并没有带来所谓的逻辑上的困难，相反它给我带来了某种法律思想史必须告知的知识。也许，这才是法律的历史，这些不同的思想之间相互传承，相互照耀，相互否定，在一种连续中恣意的生长。因此，博登海默说：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、
7、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，这些学说最为重要的意义乃在于它们组成了整个法理学大厦的极为珍贵的建筑之石，尽管这些理论中的每一种理论只具有部分和有限的真理。 ”5 针对前面的例子，我们似乎可以继续追问这样一个问题，那个被他们视为一个整体的古典自然法学，是否是铁板一块，对他们所论及的问题自由、平等、人权和法治是否都是自然法学派的核心呢？他们所意指的社会契约论，或者天赋人权的内容是相同的吗？答案显然是否定的。还可以追问，如果面对新自然法学派，我们是如何界分他们呢？或者说，古典自然法学派对谁是“古典”的？显然，这些问题仅仅具有相对意义。因此，对其的宏大和
8、断然的判断的不妥是明显的。博登海默宏大论述的谨慎性就体现在对历史做个性化的描述和谱系性的阐释。4他们对法律思想史的处理的方法的不同凸现了他们知识观的不同。博登海默显然认为法律思想史构成了法理学最为重要的部分。法律思想者的见解和思想本身就是法理学的重要命题，并且为法理学提供了最基本的材料来源。例如，博登海默所讨论的正义与秩序，从某种意义上几乎可以看作是对有关这些问题的思想家的见解的一种整合。因此可以推断，博登海默认为法理学的知识是一种历史的集淀的结果，而不是一种纯粹逻辑推演的结果。实际上，博登海默对思想传承关系的重视和强调，进一步佐证了这种断定。因此，为作为法理学纯粹理性的思想史做一个较长而又经
9、过谨慎处理的导读不仅是必须而且是应当。 法理学的编者对思想史的简单而又宏大的处理方法以及忽略思想史与法理学所探讨基本问题的关联也表明了一种所谓忽略“依据”的知识观。由于他们所讨论的基本问题缺乏历史的支持，以至于我们可以形成这样的看法：他们的知识都是“当代的”和“先验的”。因此，他们似乎认为人类的知识都是来自于一些不需要检讨的预先设定的前提。他们所讨论的法理学知识在这个意义上就是所谓的纯粹理性。这样的学问就是形而上学，甚至是简单的逻辑游戏。而这种知识观正是塑造法理学尴尬地位6的重要原因。法理学需要什么样的立场？法理学必须讲解法学的基本概念是两本教材的共识。 法理学认为，法理学是法学的一般理论、基
10、础理论和方法论。7法理学法律哲学与法律方法所持的基本观点与法理学并无不同，认为正是由于众多的法理学教材已经对法学的基本概念权利、义务、责任、法人人格等等进行了集中的分析，所以才使得作者有条件对被忽视的但却是极其重要的内容进行细致的研讨。8因此，可以基本认定，在纯粹知识的传承方面，两本教材的基本见识是相同，或者说法理学一5个基本的立场就是知识的传授者。但是，这样的共识，带来的可能仅仅是教材谈论问题的相同，却无法进一步掩饰知识立场的差异，以及可能带来的整个法学构建和品性的根本不同。在我看来，立场就是法学观，也就是对法所持有的基本观念。甚至，立场或者法学观，可以简化为对法的定义问题。法或者法律，是整
11、个法学最为核心的概念。基于知识传承者的立场，法的定义是法理学必须而且应当首先解决的问题。对法的界定是广义抑或狭义，是封闭抑或开放就决定了法学的基本走势。对二者法的定义的分析，以及在此基础上所带来的对一些法学问题的不同回答，可以发现这种立场的差异。法理学在分析了法的词义和非马克思主义的法的定义之后，提出了马克思主义的法的定义。“法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（在阶级对立社会）或人民（在社会主义社会）意志，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系
12、。 ”在我们看来，这并不是新奇的观点，它是一种奇特的混合物，是分析法学派与马克思主义法律理论的法学观的奇怪组合，尽管二者的共存是存在某种矛盾的，并且两个学派之间多有学术批判。9分析法学派的开山鼻祖奥斯丁认为，每一种法律或者规则就是一个命令。在国家框架下，奥斯丁说：“任何一种实在法都是由特定主权者对其统治下的某个人或某些人制定的。 ”也就是统治者对被统治者所下达的命令。这种命令包含义务以及不遵守这种义务就会导致的责任、制裁。虽然，6奥斯丁对某些命令成为规则表示了某种怀疑，但是他同时坚持认为相当多的命令就是规范，并且这种规范是凭借着主权者这个力量的优势者的强制力得以实施的。马克思主义的政治经济学与
13、唯物主义的立场和阶级的分析方法认为法律是一种阶级统治的一种方式，并且这种方式是受制于经济生活的，并且随着生产力的进步，经济生活的变化与阶级对立的消灭而必然走向消亡，因此马克思在共产党宣言中说：“你们的法学不过是被纳入适用于所有人的法律之中的你们这个阶级的意志，而这种意志的基本性质和方向则是由你们这个阶级赖以存在的经济生活状况决定的。 ”经过某种整合，一种新的马克思主义的法的概念就产生。从某种意义上看，进入分析法学谱系的法理学所带来的结果是显然的。刘星先生将这种由奥斯丁所带来的范式描述为：“，提出真正意义的法定义，并且，以此作为基础，说明法理学的范围，使这门学科成为纯粹的具有分析品格的实证科学。
14、 ”10基于这样的真正意义的法的定义， 法理学当然在排斥了缺乏主权者命令因素的习惯、学理、公共政策、道德信念、个别衡平、正义的标准、理性与事物的性质成为法律渊源的可能性。11当然，主权者作为至高无上的立法者权力也是没有范围限制。12司法的基本要求当然是要合法，合乎立法者所创制的命令，而不能有任何的怀疑和妥协。同样， 法理学一方面承认道德与法律之间存在着相互渗透的关系，另一方面又对道德和法律之间的关系做简单的处理。13他们认为法律仅仅调整人们的外部关系，它是通过国家强制力来保证实施的，而不管人们是否赞成这些规则。而道德则支配人们的内心信念和思想动机活动，道德的力量来自于我们的良知，来自于我们对于
15、道德规范所固有的正当性的内在信念。这些命题与答案的设定并不是一种基于各自独特情景的权衡，而是分析法学观统一作用下的一个必然结果。这样的法律是科学的，但是我们将不得不面对这样的窘境：立法7者有恃无恐的制定剥夺人们生命，掠夺人们财产的法律，并且不允许其他的规范体系对其施加任何限制的执行；法律缺乏道德的支持，变成了暴力的代名词。那么我们要这样的法律，这样的法理学干吗呢？！分析法学的长处和贡献是值得铭记的，但是它所带来的恶果也是不能被遗忘的。尤其是学界对其有充分认识的情形下，我们是否可以采取更为谨慎的立场来处理它呢？法理学法律哲学与法律方法同样把法的定义视为最为重要的核心概念。但是，博登海默对法的看法
16、和定义就是比较独特的。他认为法律是一种秩序与正义的综合体，是人们维持秩序，从而达致正义的工具。14他的定义不是一种规范性的定义，它并没有涉及法的内部构成，而是用一种功能性的描述。它的缺陷是明显的，它不是一种纯粹的法学，而是可能诉求政治哲学、历史、伦理学等等学科的学问。由此，它可能面对分析法学的诘难，法律的问题需要寻求道德、宗教、政治的解答，为什么不能寻找法律自己的答案呢，法律究竟成为了什么？实际上，博登海默并没有忽视对法律纯粹的规范性分析。相反正如上文所言，博登海默是在西方法理学充分探讨法律的规范性成分后，所做的一种侧重性研究。因此，博登海默说：“由于我认为，19 世纪和 20 世纪多少忽略了法理学的一个重要方面，即对法律的基本性质及法律秩序所应当追求的基本目标和价值进行哲学分析，所以本书的主要内容拟致力于对这一重要的法律思想领域
