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1、1论超过诉讼时效债权的再救济摘要 债务人提出诉讼时效问题以抗辩且拒绝调解，导致法院驳回债权人诉讼请求，从此，使债务人可无限期占有、使用涉案债权并获得收益，故债务人拒调诉讼时效抗辩之行为，侵犯了债权人的债权所有权，构成不当得利，涉嫌侵占。针对之，应赋予债权人再起诉之救济权利。 关键词 诉讼时效抗辩、拒绝调解、拒调诉讼时效抗辩、拒调诉讼时效抗辩行为、提醒权 引言 因我国未规定时效取得制度，故法院判决驳回债权人诉讼请求后，债权人虽败诉却永远是债权所有者，债务人虽永远无法取得债权所有权，却可无限期占有、使用债权并获取收益。当初民法通则的立法者们自以为是的标新立异，成了让债权人哭笑不得的邯郸学步2。诉讼
2、时效制度除了能为国家及法院推卸责任找到一个冠冕堂皇的借口外，还剩什么？改革开放三十年来，常常会听到有人在大声疾呼中国人的诚信每况愈下，却从未有人追根溯源地注意到诉讼时效制度的问题，此制度虽算不上是罪魁祸首，但至少难辞其咎。最高院的大法官们似乎意识到了诉讼时效制度这种可笑的缺陷，却苦于欲补乏术、欲改乏权3，江郎才尽之下只好治标不治本地作出一个时效新解释4。至今还在为适用范围的扩大而沾沾自喜、自吹自擂的侵权法5的立法者们也好不到哪去，因为该法设定所有侵权债权，都有可能成为本文所需救济的对象，该法第二条那些自命不凡的罗列，可谓极尽蝇头2小利之能事，但终究难逃明察秋毫之末而不见车薪之嫌6。虽说人无完人
3、、智者千虑、必有一失，但这三大法7的立法者们岂是一般人？俱往矣，数风流人物，还看今朝8，其实根本不用立法，在现有的法律框架下就足以解决这一切。 笔者作为基层法院第一线的法律工作者，目睹了大量债权人败诉后欲哭无泪、求助无门的情形，一种对债权人的同情心油然而生，一种维护社会公平的正义感迫使笔者去思考如何更好、更有效地维护债权人的利益，如何在现有的法律框架下为债权人寻找到一条再救济的途径，从而也就引出了本文。 一、诉讼时效制度的现状、缺陷、影响 （一）诉讼时效制度概说 时效制度起源于罗马法， 十二铜表法就有这样的规定：“凡要式转移物没按规定方式转让的，受让人继续占有不动产两年，动产一年而取得所有权”
4、，这是对取得时效的最早规定，之后又确定了消灭时效9。1922 年苏俄民法典扬弃了资本主义国家民法中关于时效制度的规定，将传统上的“消灭时效”进行修改，首创“诉讼时效”制度10。我国民法通则受此影响，亦未采纳时效取得制度，仅规定诉讼时效制度。 （二）诉讼时效制度的缺陷 在开始论述之前，笔者先本文所称之债权作一个限定：1、债权已过诉讼时效；2、该债权仅是可给付的财物之债，不包括特定物的物权返还之债（因为特定物的返还之债不受诉讼时效限制）和行为之债；3、该债权必须是真实的、客观存在的、类型及数额是确定的、其他债权人无争议的、且债务人认可该债权。 3诉讼时效制度有着众多的缺陷，具体表现在以下几个方面：
5、 1、举证责任分配上属于过错推定。诉讼时效制度是基于一种假设民事权利可放弃，债权人在一定期限内不主张，则推定放弃。故笔者认为，超过诉讼时效可以分为实质超过诉讼时效和推定超过诉讼时效。笔者还认为，只有债权人当庭表示在诉讼时效期间内从未向债务人主张过权利这一情形，方可毫无疑问地认定为实质超过诉讼时效，这种情形不在本文救济之列11。推定超过诉讼时效，就是指债权人不能证明存在诉讼时效中止、中断和延长之情形时，则推定超过诉讼时效。从诉讼时效的构建目的看，这种推定是建立在债权人举证不能则推定债权人“怠于”行使权利基础之上的。依照“谁主张谁举证”的原则，立法是否也应当对这种推定举证呢？建立诉讼时效制度的内因
6、是“法律不保护懒惰者”，但你凭什么说人家是“懒惰者”、是“怠于”？ 可见，诉讼时效制度对债权人适用的是“主观上存在怠于”的过错推定原则。真实的“怠于”是诉讼时效制度成立的基石，而现实中债权人表示非“怠于”的意思表示方式复杂多样，电话、传真、短信、电子邮件、腾讯 QQ、上门追索等，却几乎无法举证。实务中，大量超过诉讼时效的案件，均非债权人怠于行使权利所致，乃证据不足而败诉。即债权人更多的非“怠于”之故意，而是“无知”之过失。 2、维持既定法律秩序系伪命题。王利民、王轶等民法界专家均认为诉讼时效制度具有“维持既定法律秩序”之功能12。我国未规定时效取得制度，使债权永不消灭，一般而言，债权消灭的原因
7、有清偿、抵销、混同和放弃等。债权人起诉本身就表明未放弃，且依照笔者前述对债权的限定，也不存在其他债权消灭的情形。据此，法院虽然驳回了债权的诉讼请求，但债权人依然可以无限期、无限次地向债务人追4讨，诉讼时效制度中“维持既定法律秩序”的功能从何谈起？笔者认为，该功能是以规定了取得时效为前提的，生搬硬套进我国，考虑欠周。 3、债务人胜诉却不能免除偿还责任。债务人可否不再清偿？社会上通行的理解是，在法院判决驳回债权人诉讼请求后，债务人可不再偿还，王利民甚至认为仅超过诉讼时效，债务人就“产生拒绝履行的抗辩权”13，笔者认为，该理解值得商榷。从实务中看，任何一份判决书都只会说“债权的债权已超过诉讼时效，不
8、受法院保护，故依法驳回其诉讼请求”，而从不会说“债务人欠债不还的行为因超过诉讼时效而变为合法，从而无需偿还”。可见，任何一份法院判决，都只审查了债权人的债权是否受法院保护的问题，而不会去审查债务人欠债不还的行为是否合法，这也是不告不理之原则所致。从法条看，法律只限制了债权人的胜诉权，未赋予债务人权利，更未免除义务，免责事由需法定， “可不再偿还”相当于时效取得，更需法定。故笔者认为，上述理解亦是以规定了取得时效为前提，在我国欠缺合法根据，属生搬硬套。 4、受法律保护却不受法院保护。很多人极易误解为超过诉讼时效的债权不受法律保护。民法通则第一百三十五条规定的是“向人民法院”请求保护民事权利的诉讼
9、时效期间为二年，第一百三十七条规定的是超过二十年诉讼时效的“人民法院不予保护”，而非请求法律保护或法律不予保护。法院的保护，只是国家法律保护民事权益的途径和方法之一，而不是唯一。故超过诉讼时效之债权，仍受国家法律保护，只是法院不再为债权人保驾护航。债务人一旦提出诉讼时效问题且不同意调解，则法院就只能、也只应判决驳回债权人的诉讼请求。 （三）诉讼时效制度的消极影响 5诉讼时效制度的消极影响可从宏观和微观两个方面来看。 1、宏观方面的影响，主要包括立法层面的影响和社会层面的影响。 （1）立法层面的影响。诉讼时效制度违背中国伦理道德，超越国情、民情的历史阶段。在国外，时效制度从罗马法确立已几千年，普
10、通民众已非常了解，故有其适用的传统基础、民情基础。中国则完全不同，几千年来从未规定过债权的诉讼时效制度，即使小有时效制度方面的规定，也从未象民法通则般彻底、全面、大范围地施行，故传统观念认为，债务人无论经过多少年，都应偿还债务，直至儿女、子孙，遂建立了“父债子偿”、 “欠债还钱，天经地义”的传统道德观念，此观念影响中国民众几千年，根深蒂固，突然之间冒出个诉讼时效制度，把传统道德观念瞬间推翻，这一法律移植有考虑欠周之嫌中国幅员广阔，是一个国情、民情极为复杂的大国，法律的滞后性、普法工作的落后性本身已大大制约了这一制度的推广和普及，加上上述传统观念及中国民众厌诉心理的影响，使中国普通老百姓极不适应
11、，导致实务中超过诉讼时效的案件比比皆是。 （2）社会层面的影响。因为债务人提了诉讼时效问题来抗辩，法院就不支持债权人的诉讼请求，久而久之，债务人形成了一种错误理解，认为自己对超过时效的债务可以不偿还，从而形成侥幸心理，甚至不惜温言软语、连哄带骗、日复一日地推脱，一旦拖过诉讼时效，立马翻脸不认人，认为自己不偿还是理所应当的。人性本来就有贪婪的一面，中国的普通民众也较为爱贪便宜，当自己欠债不还而债权人却无可奈何、无技可施时，债务人不仅会变得心安理得，使其负罪感、内疚感消失殆尽，而且会洋洋得意，不可避免地会向周围的亲戚、朋友、同事大肆宣扬自己如何拖债、躲债最后脱债的技巧，不断侵蚀、渗透、削弱和消灭着
12、中国民众的诚信观念。现实6中，此现象大量存在，这使得法律本身所具有的指引、评价、预测和教育作用完全指向了相反的方面，产生了极其重大而深远的负面影响，诉讼时效制度的缺陷以及对该制度的错误理解，对整个社会的危害罄竹难书，最令人堪忧的是这种情况还在继续。改革开放三十年来，常常会听到有人在大声疾呼中国人的诚信每况愈下，却从未有人追根溯源地注意到诉讼时效制度的问题，笔者认为，此制度虽算不上是罪魁祸首，但至少难辞其咎。 2、微观层面的影响，主要体现在对债权人的影响上。超过诉讼时效的债权受法律保护，却不受法院保护，使得诉讼时效制度实际上成了一种让债权人哭笑不得的制度。对一般债权人而言，拿到法院驳回其诉讼请求
13、的判决书，无疑就等于宣判了涉案债权的“死刑”，连法院都不保护了，普通人根本想不出还有什么办法能够救济，只能欲哭无泪、救济无门、自认倒霉。连死刑法律都还规定死刑复核制度，甚至在执行死刑前如果发现有问题的，都还可以停止执行，重新审查，但对诉讼时效，法律对债权人却仅以一纸判决书了之，未再规定其他再救济的途径，任债权人自生自灭，这未免太残酷了。很多专家学者、在校学生对这个问题不屑一顾，那是他们在纸上谈兵，不了解普通老百姓的疾苦，没有切肤之痛。 二、传统救济中债务人行为的可罚性分析 笔者在此所述的传统救济，就是指现行的救济方式和途径。 （一）传统救济的现状 在传统救济中，对超过诉讼时效的债权人提起的债权
14、之诉，一般说来有以下几种结案方式： 71、债务未提出诉讼时效问题 （1）缺席审理。债务人经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状的，或者虽到庭参加诉讼，但未经法庭许可中途退庭的，视为债务人放弃答辩、抗辩和质证权利，依照时效新解释第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。 ”之规定，法院不主动审查诉讼时效问题，再依照民诉法第一百三十条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 ”之规定，法院可直接判决债务人承担清偿责任。 （2）或调或判。债务人到庭参加诉讼，但未提出诉讼时效问
15、题来抗辩，依照时效新解释第三条的规定，法院可进行调解，调解不成径行判决债务人承担清偿责任。 2、债务人提出诉讼时效问题 （1）调解。债务人提出诉讼时效问题来抗辩，但同意调解，最终法院调解结案，诉讼结果是债权人得到清偿或部分清偿。 （2）撤诉。债务人提出诉讼时效问题来抗辩，债权人觉得自身证据不足，向法院申请撤诉，最终法院裁定准许而结案。 （3）判决驳回债权人诉讼请求。债务人提出诉讼时效问题来抗辩，且不同意调解，法院最终只能驳回债权人诉讼请求。 很明显，会导致债权人败诉的、有必要再救济的只有第五种结案方式，前面四种结8案方式本文均不讨论，本文着重讨论第五种结案方式中债务人的行为是否可罚的问题。为方
16、便叙述，笔者先引入一个概念：拒调诉讼时效抗辩这是为本文叙述方便而专门创设的一个组合词，具体是指符合下列条件的情形：1、符合本文前面限定的债权条件；2、债权人起诉后，债务人提出诉讼时效问题以抗辩且不同意调解。很明显，该行为的后果必将导致法院判决驳回债权人的诉讼请求，拒调诉讼时效抗辩是第五种结案方式的唯一成因，换言之，只要法院判决驳回债权的诉讼请求，一定是因为债务人的拒调诉讼时效抗辩行为所致。 （二）诉讼行为的可罚性 刑法第六章第二节妨碍司法罪规定十余种诉讼中的可罚行为，可见当事人在诉讼中的不当行为完全有可能引发另外一个案件，也许有人会说这些法条规定的更多的是刑事诉讼中的行为，那么当事人在民事诉讼中的行为是否会引发另外一个民事案件呢？当然会，例如民诉法第九十六条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。 ”规定的情形，依照不告不理的原则，如果申请人的财产保全申请确实给被申请人造成损失的，也不能在作出财产保全裁定并采取保全措施的案件中一并处理，被申请人应当另行起诉。可见，当事人在民诉中的不当行为完全会引发另外
