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1、1论独立后津巴布韦习惯法的新趋势关键词: 非洲法/津巴布韦/习惯法/地方法院 内容提要: 习惯法得到普遍认可是非洲大陆最独特的法律现象之一。习惯法作为津巴布韦固有法，早在欧洲殖民者到来之前即已存在。津巴布韦独立后在保留了殖民者遗留的普通法的同时，仍继续适用习惯法。这些习惯法及其适用出现了新的发展趋势：习惯法得到宪法的确认和保护；呈现成文化趋势；习惯法法院被纳入全国统一的司法体系；传统部落首领成为新政府机构的组成部分；习惯法的内容也在编撰整理中得到修改等。 习惯法是人类历史上最初的法律形态，经过历史演变在世界上大多数国家已不是主要的法律渊源，但在非洲大陆却得到普遍认可。这是非洲大陆最独特的法律现
2、象之一。自 1980 年独立后，津巴布韦与其他非洲国家一样，对非洲习惯法进行了改革，非洲习惯法呈现新的发展趋势。本文试图以独立以来津巴布韦习惯法的现实为探讨对象，分析习惯法发展的新趋势。习惯法得到津巴布韦宪法的确认津巴布韦的现行宪法是独立时于 1979 年 12 月制定，并于 1980 年 4 月 18 日生效的津巴布韦共和国宪法，该部宪法后来共进行了 11 次修正。津巴布韦宪法第七十九条、第八十九条和第一百一十三条对习惯法作了规定。津巴布韦宪法第七十九条规定，津巴布韦的司法体制为：(1)最高法院；(2)高等法院；(3)依据国会立法设立的从属于最高法院和高等法院的法院。其中该条第三款是概括性条
3、款，为国会依据宪法设立其他法院提供了依据。从津巴布韦的司法实2践来说，这种“从属于最高法院和高等法院的法院”就包括专门的习惯法法院。这是设立习惯法法院的宪法依据。津巴布韦宪法第八十九条规定：津巴布韦最高法院、高等法院，以及其他从属于高等法院的任何法院适用的法律应该是从 1891 年 6 月 10 日好望角殖民地开始生效的法律。所谓 1891 年后在南非好望角殖民地生效的法律，主要是罗马荷兰法和当地人的习惯法。1902 年英布战争以后，英国法被移植到南非，逐步形成混合法特征的法律。津巴布韦当时是英国殖民地，称为“南罗得西亚”，适用英国在南非推行的法律。这些法律在津巴布韦独立以来得到继承和发展，成
4、为津巴布韦的法律。独立以来，津巴布韦的法律就包括源于英国与荷兰的一般法和源于津巴布韦本土的习惯法。津巴布韦宪法第一百一十三条更明确规定津巴布韦“法律”是指：(1)宪法或者国会颁布的法律；(2)其他成文法；(3)在津巴布韦生效的不成文法，包括习惯法。另外，该条也对“地方法院”作出了明确解释，规定地方法院为“适用非洲习惯法而根据成文法设立的法院”1。从上述规定中可见，津巴布韦在宪法中明确规定了习惯法是该国法律的正式法律渊源，并规定设立适用习惯法的专门法院，从而使习惯法得到具有最高权威的宪法的认可。其他非洲国家也有类似规定。在白人种族主义统治时期，南非只把习惯法视为黑人的专用法律，没有得到宪法的认可
5、。但 1994 年的南非共和国新宪法认可了习惯法，规定南非的各级法院可以适用习惯法。2习惯法出现成文化趋势习惯法一般是口头法，非洲的法律长期是通过口耳相传方式，将习惯法予以保留和发展。非洲国家独立后编撰、整理了习惯法，且以文字形式记录下来。独立后的3非洲国家曾在坦桑尼亚首都达累斯萨拉姆举行了关于习惯法的专门会议，探讨非洲习惯法的改革与发展，其中一条重要途径是将非洲习惯法进行编撰整理，使其成文化。3津巴布韦独立后，采取了类似做法，先后颁布了习惯法和初级法院法(Customary Law and PrimaryCourts Act)、 儿童保护和收养法(Childrens Protection a
6、nd Adoption Act)、 扶养法(Maintenance Act)、 非洲人婚姻法(African Marriage Act)、 已婚者财产法(Married Persons Property Act)、 非洲人遗嘱法(African Wills Act)、 儿童保护和收养法(Childrens Protection and Adoption Act)，以及传统领导人法(The Traditional Leaders Act)等。习惯法和初级法院法规定了习惯法法院的组成、运作方式及解决法律冲突的基本原则等。 儿童保护和收养法规定了监护人的职责，建立了少年法庭，专门审理有关儿童的监护、
7、福利、受侵害，以及收养问题的诉讼。津巴布韦扶养法规定了家庭成员间的扶养义务。成年子女有赡养父母的义务，父母有抚养子女的义务，即使是私生子也应得到抚养。津巴布韦非洲人婚姻法规定，如果非洲人根据婚姻法(Marriage Act)的相关条文，或按照宗教仪式在教堂举行婚礼，则离婚时适用制定法的规定离婚；如果按照习惯法举行婚礼，则离婚时适用习惯法。津巴布韦已婚者财产法规定结婚后的个人财产与社区财产分离。 非洲人遗嘱法规定任何 14 周岁以上的人都可以立遗嘱，遗嘱具有优先的效力。4但这种成文化趋势给非洲习惯法的适用带来新的困难。笔者在南非学习，上“非洲习惯法”一课时，开普敦大学的汉孟佳教授(Chuma H
8、imonga)谈到了这一困境。她认为将习惯法加以整理编撰，方便了大家对习惯法的认识，也使法官更容易适用习惯法，但习惯法本身是不断发展变化的。那些经整理编撰的习惯法跟不上形势的发展，变成了“书本上的法”(Law-in-book)，成为“死法”，而与现实中的“活法”(Living-law)发生脱节。这便产生新的法律冲突。习惯法从本质上不是成文法，法4官在判案时，如果遇到习惯法发生变化，应依据变化了的法判案，而不能拘泥于“书本上的法”。适用习惯法的法院被纳入统一的法院体系津巴布韦在独立之初，基本沿袭英国殖民者遗留下来的司法制度，实行三重体制：第一类为治安法院(Magistrates Courts)和
9、高等法院(High Court)，适用普通法和制定法；第二类为地区专员法院(District commissioners Courts)，审理在城市生活的非洲人之间的民事纠纷；第三类为部族法院(Tribal Courts)，包括头人法院(Headmens Courts)、酋长法院(Chiefs Courts)和部族上诉法院(Tribal Appeal Court)，审理农村地区的民事纠纷和轻微的刑事案件。部落法院自成一体，与英式法院并行，部落上诉法院是适用习惯法的终审法院。51981 年，津巴布韦颁布了习惯法和初级法院法，取消了三重体制的法院结构，开始建立统一的法院体系。津巴布韦法院分为高级法
10、院和低级法院两大类。高级法院包括最高法院和高等法院；低级法院包括地区法院、治安法院和初级法院。6初级法院由原来的酋长法院、头人法院和地区专员法院改造而成，并改称为“村级法院”(Village Courts)和“社区法院”(Community Courts)。初级法院主要适用习惯法审理案件，所以也被称为习惯法法院或传统法院。7村级法院是初级法院中最低级法院，没有职业执法人员，且主持审判的法官不一定是酋长或土著首领，而是由民众选举的并经过专业法律培训的人担任。8村级法院只管辖民事案件，无权管辖刑事案件，且只能适用习惯法，对于不能适用习惯法的案件没有管辖权。9村级法院的诉讼程序一般采取口头申诉。在管
11、辖权方面已摈弃属人管辖原则，不以当事人的种族属性决定法院的管辖权，而是遵循地域管辖原则，即被告必须居住在或者诉因必须发生在法院的管辖权内，或者被告必5须已同意该法院的管辖权。10社区法院是村级法院的上一级法院，既审理一审案件，也审理不服村级法院的上诉案件。社区法院管辖轻微的刑事案件，即：(1)不超过 50 津巴布韦元的偷窃案件；(2)不超过 50 津巴布韦元的损坏财物案件；(3)不带武器的攻击，且没有对身体造成严重损伤的案件；(4)违反地方法院法行为的案件；(5)违反部落托管土地法行为的案件。社区法院也是采取属地管辖原则。对社区法院判决不服的案件可以再上诉至治安法院。治安法院是按照英国法模式设
12、置的法院，适用普通法和制定法，也适用习惯法。对于治安法院的判决不服，可以上诉到高等法院。11这样， “土著法律制度重新回到了津巴布韦政治和文化生活的中心”12，殖民时期建立的习惯法法院和三重法院体制被取消了，津巴布韦建立了统一的法院体制，实现了传统法与现代法的统一。在习惯法与初级法院法基础上，1990 年津巴布韦颁布了习惯法与地方法院法。该法包括 7 个部分，适用至今。第一部分是前言，规定了该法的一些基本条款，解释了一些基本法律术语。例如，该法将“习惯法”解释为“是指在 1891 年 6 月 10日前，以及后来修改和发展的津巴布韦民族或者某个地区、社区的习惯法”13。第二部分规定了习惯法的适用
13、、地位、确认、不同习惯法发生冲突时的解决原则等。第三部分规定了有关地方法院的构成，包括法院的基本组成和其内部人员的构成。第四部分规定了地方法院的管辖权，管辖权的限制，以及法院判决的执行问题。第五部分规定了有关地方法院的程序问题，包括审理程序、违反程序的制裁，以及案件的移送问题等。第六部分规定了各级法院间的级别管辖、上级法院对下级法院的监督，以及有关上诉和复审的程序。最后部分为附则，规定了法律适用中的一些相关问题。61990 年的津巴布韦习惯法与地方法院法进一步建立了由地方法院、治安法院、高等法院，以及最高法院组成的津巴布韦统一司法体系。地方法院包括“初级法院”(Primary Court)和“
14、社区法院”(Community Court)。 “初级法院”是地方法院中的最低级法院， “社区法院”是初级法院的上一级法院，既审理一审案件，也审理不服初级法院判决的上诉案件。初级法院和社区法院只能依据习惯法进行审理。地方法院由司法部长或者司法部长授权的官员任命的酋长或者其他人主持，但同时，在任命或者免除地方法院法官的职务之前，司法部长或者指派官员应该与公众服务委员会等部门商榷。地方法院的审判人员在审理案件时，应该从指派官员认可的人员名单中挑选 35 名陪审员辅助审判人员工作。而这些陪审员仅仅起到咨询作用而无权在法院审判时表决。另外，法院还应有负责执行和递送文书的信使，以及负责文书等工作的书记员
15、，这些人的任免都须与主持法院工作的有关人员商量。津巴布韦习惯法与地方法院法第十六条对于地方法院的管辖权作了如下规定：(1)诉讼请求属于习惯法适用范围；(2)诉讼标的额，在初级法院，不超过 2 万津元；在社区法院，不超过 4 万津元；(3)涉及遗嘱继承的案件；(4)依习惯法结婚的离婚案件；(5)未成年人的监护案件；(6)抚养案件；(7)涉及土地或其他不动产的案件。对于第十六条第二款关于诉讼标的限额，如遇到特殊情况，可由司法部长进行调整。有人认为，该法不只是维护习惯法，而是为了满足部分民众的要求，因为习惯法法院可以为一直保持非洲传统和价值观念的农村地区的普通老百姓提供一个公平的司法制度。14习惯法
16、与地方法院法赋予习惯法法院较大的自主权，该法规定，地方法院可以依法规定损害赔偿或补偿；规定合同的特别履行；在习惯法允许或要求的情况下规定刑事损害的支付；作出公正判决；作出其他案件所需公正的规定，同时也可以作出与其相关的规定。157地方法院的程序和证据规则依据习惯法而不是依据津巴布韦普通法。在审理过程中，地方法院法官有权召集必要的证人或者当事人出庭，对于必须出庭而无故缺席者，法院可将其逮捕至法庭，且根据情况可对他处以一定数额的罚款。在庭审中扰乱法庭秩序者，法官可将其驱逐出法庭，并处以罚款。法院的审理应公开，但律师不能在地方法院代理当事人出庭。因为适用习惯法的案件本身比较简单，适用的社会也是传统的熟人社会，允许律师出庭会增加当事人的诉讼成本。津巴布韦还通过上级法院对下级法院的监督程序，将习惯法法院纳入统一的法院体系中。治安法院有权对其辖区内地方法院的判决进行复审，如果发现地方法院的判决或者命令存在越权行为，治安法院可责令
