《抗辩权基本理论初探》由会员分享，可在线阅读，更多相关《抗辩权基本理论初探（9页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1抗辩权基本理论初探摘 要抗辩权滥觞于罗马法之诉讼中，后来渐具有实体法的意义。经德国学者抽象后，打造出现代民法之抗辩权概念体系。本文通过对抗辩权的历史回顾，通过德国的抗辩中的 Einwendung 和 Einrede 与中文语境下的抗辩与抗辩权的对应关系，来理清抗辩权的概念。最后围绕抗辩权的概念，对抗辩权的特点、分类、行使进行一下探讨。关键词抗辩，抗辩权，不需要主张的抗辩，需要主张的抗辩一 历史回顾抗辩概念源自古典罗马法中的 exceptio （抗辩，反对之意），最先是一种程序上的抗辩方式。 在后古典时代，exceptio 开始具有实体法意义。随后注释法学家提出实体意义上的抗辩概念，并且将被告
2、否认诉因之外的辩护都归入 exceptio，即实体法上的抗辩不应该包括对诉因的否认。实体抗辩和“iuris”抗辩（即法律抗辩）须由被告主张， “facti”（事实）抗辩由法官以职权考虑。但德国民法典（BGB）中有关实体抗辩的概念来自于潘托克顿法学家们，尤其是 Windscheid 的贡献。在萨维尼时代，exceptio 只是被理解为一种被告据以对抗诉讼的辩护工具， Windscheid 首次提出不同看法，像其他历史法学派的人一样，温氏从传统罗马法入手，通过对罗马法的反复研究，指出了 exceptio 的实体法地位，温氏认为，exceptio 不仅是“针对诉权的防御”，也是实体请求权实现的“消极
3、前提”。随着研究的重点转向实体意义的抗辩，温氏甚至认为程序中不存在抗辩。温氏关于实体抗辩的观点引起学界的激烈争论，许多人认为，抗辩最早源于裁判官法令，因此古代普通法中不存在抗辩。2其后的潘托克顿学者注意到权利之不存在和权利被抗辩阻碍两者的区别。这两种情况无法用同一个术语概括之，而且在实践中的确有分别：阻碍权利形成或消灭权利的事由应依职权考虑；而抗辩的效果唯被告主张才产生，从而实体抗辩权的概念逐渐得到了公认。 由此可见，民法上的抗辩概念的发展历史，就是一个从程序概念演变到实体概念的过程。二 抗辩权的概念大陆法系民法中的抗辩权概念，虽然渊源于罗马法，但却是在德国学者的抽象中发展起来的。欲深入了解抗
4、辩权的概念，则可以从德国法上的抗辩制度来着手。德国实体法中用来表示抗辩 的术语有两个，即：“Einwendung”和“Einrede”。而产生这种术语上的区分，是为了分清某种辩护手段应自动产生效力，还是仅仅依据被告的相关愿望才产生效力。第一种情况下的辩护手段可称为“无需主张的抗辩”（Einwendung），而第二种情况下的抗辩手段可称为“需要主张的抗辩”（Einrede） .德国法上这种对实体法中的抗辩的分类，也是前面所分析的抗辩概念发展的必然逻辑结果，尽管抗辩已经演变成为实体法上的概念，但其存在的价值更多还是为了在诉讼上为被告的辩护提供实体上依据。但需要注意的是，在德国民事诉讼法中， “Ei
5、nrede”还有其独特的意义。民事诉讼法将被告的辩护分为两类：一类是被告否认原告的事实陈述，另一类是被告另外对原告的诉讼请求提出反驳。这第二类的事实就叫做抗辩（Einrede）。因此，在民事诉讼中，抗辩（Einrede）并不是“Einwendung”的对立概念，而是“被告否认原告的陈述”的对立概念。作这种区分的意义体现在举证责任的分担方面。 对此，德国著名民法学家拉伦茨也指出，实际上这里最好用“异议”来表示民事诉讼法中的抗辩（Einrede）。这种异议包括三3种情况：第一是提出一些事实，如果事实存在，原告所主张的权利就不会发生（即阻止权力发生的异议）；第二是提出这样的事实，如果事实存在，原告所
6、主张的权利尽管曾经发生，现在又复消灭（即权利消灭的异议）；最后才是提出这样的事实，它形成一个德国民法典意义上的抗辩权（Einrede，笔者注）。 由此可见，即使在德国，由于语言文字表达上的局限，德国实体法上的抗辩（权）与德国民事诉讼法上的抗辩也容易使人在理解上产生混乱。同理，在中文语境下，我国民事诉讼法中的抗辩与民法上的抗辩（权）的关系，在我国学者的认识中，也是比较混乱。但我们比较幸运的是，我们可以通过两个概念抗辩与抗辩权的含义的重构与整理，来为抗辩权找到一个合理的定位。抗辩，按照新华词典的解释是：“不接受责难，为自己辩护。 ”在罗马法中，抗辩是赋予被告的一种辩护手段。 可见，从一般的认识观念
7、和抗辩的发展历史来看，抗辩是诉讼上的概念，它是诉讼中的防御方法之一。被告陈述应由自己负担举证责任的事实并以此与原告主张的法律效果或权利关系相争，称为抗辩 .我国学者一般将抗辩分为三类：其一，权利障碍之抗辩（rechtsverhindernde Einwendung），即主张原告之请求权，基于特定的事由，自始不发生。其二，权利毁灭之抗辩（rechtsvernichtende Einwendung），即主张原告之请求权虽曾一度发生，惟其后因特定事由，已归于消灭。其三，抗辩权（Einrede），即被告对于原告之请求，有拒绝给付之权利。前两类抗辩，学说上称为诉讼上的抗辩。后者称为实体法上的抗辩权。.由
8、相对应的德文名称可以看出，我国学者所言的权利障碍之抗辩与权利毁灭之抗辩属于德国民法中的“无需主张的抗辩” （Einwendung），而抗辩权则是“需要主张的抗辩”（Einrede）。在德国法上，Einwendung 和 Einrede 都是指抗辩，而我国学者为何独将 Einrede 翻译为抗辩权（本质为一种权利）呢？可能是因为 Einrede 是4需要主张的抗辩，而在一般观念中，权利的行使必须要主张才能被认可，这样，将Einrede 理解为抗辩权很合乎逻辑。可在中文语境下却产生了这样一个麻烦：抗辩是一个上位概念，它包括抗辩权，而在德国民法中，抗辩（Einwendung）和抗辩权（Einrede
9、）则是同位相对立的概念。这样也就不可避免的给我们的概念体系造成混乱。此外，前面已经说了， Einwendung 是德国实体法上用来表示实体法上抗辩的术语，为何我国学者将其之子分类概念如权利障碍之抗辩与权利毁灭之抗辩称为诉讼上的抗辩呢？我认为这是一个理解角度偏差上的问题，因为这两种抗辩它是法定的，不需要由被告提出特别的申请，法院可以依照职权直接援引，这样在诉讼上就表现得像是，法院基于程序法上的某种权力（表面上法院是基于司法职权，实质上是实体法上的 Einwendung 产生的效果）而直接使得原告请求得不到支持，而被告却因法院的职权行为而获得行使抗辩的效果。这样，学者们将其归结为诉讼上的抗辩，貌似
10、行得通。但是，在中文语境下，民事诉讼上的抗辩是一个很大的概念，它包括实体法上的抗辩，还包括程序法上的特有的抗辩。如果将 Einwendung称为诉讼上的抗辩，就会造成法律概念逻辑上的不和谐。因此，为了概念的清晰性和一致性，很有必要将 Einwendung（具体主要是权利障碍之抗辩与权利毁灭之抗辩）这种以实体法为基础的抗辩，称为实体法上的抗辩（当然如果我们直接引进德国的概念，将 Einwendung 称为“无需主张的抗辩”，将 Einrede 称为“需要主张的抗辩”，则即能体现它们二者是以实体法为基础，又能体现二者的区别）。至于抗辩权则与 Einrede（需要主张的抗辩）相对应，其本质上虽来源于
11、实体法，但为了与前面的“实体法上的抗辩”的说法相区别，可直接以抗辩权的名称来代表，与其位于同一个位阶。这样，诉讼上的抗辩的分类就如下：程序法上的抗辩、实体法上的抗辩（Einwendung）和抗辩权（Einrede）。5澄清了抗辩权在抗辩这一语境下的位置后，接下来就可以探讨抗辩权（Einrede）的具体含义了。对于抗辩权的概念，说法不一，有如下观点：一是认为“抗辩权者，系得妨碍他人行使其权利，尤其拒绝请求权人行使其请求权之对抗权也。抗辩权须经行使，始对原法律关系予以影响，故可谓以妨碍他人行使其权利，尤其拒绝他人之请求为其内容之一种特殊形成权。 ” 二是“认为因请求权人之行使权利，义务人有可以拒绝
12、其应为给付之权利者，此项权利，谓之抗辩权。 ” 三是认为“抗辩权属于广义形成权之一，乃对抗请求权之权利也。其作用在乎防御，而不在攻击，因而必待他人之请求，始得对之抗辩。又抗辩权主要虽在对抗请求，但并不以此为限，对于其他权利之行使，亦得抗辩，如对于抵销权行使之抗辩及对于抗辩权之抗辩，均不失为抗辩权。 （学者则称前者为准抗辩，后者为再抗辩，两者可合称为反对权）”。 四是认为“抗辩权是对抗请求权或否认对方权利的权利”。 五是认为“抗辩权者，妨碍相对人行使权利之对抗权也”。 六是认为“抗辩权指权利人用以对抗他人请求权之权利。 ”由上述可知，抗辩权的含义有广狭之分，广义的抗辩权乃妨碍他人行使其权利之对抗
13、权，至于他人所行使之权利是否为请求权，在所不问；狭义的抗辩权乃专指对抗他人请求权行使之权利，亦即拒绝相对人请求给付之给付拒绝权。 但需要指出的是，上述第四种观点没有把握实体法中抗辩权的本质，抗辩权的存在是以承认对方请求权的有效存在为前提，所以抗辩权不是否认权，不是一种否认对方权利的权利。考察我国抗辩权的立法情况，我国担保法第二十条第二款规定：抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利6（需要注意的是，担保法中对抗辩权下定义是在规定保证人可以享有债务人的抗辩权这一语境下做出的规定，不能认为抗辩权仅仅适用于债权关系中）。因此我国立法上，采取的是狭义的抗辩权的概念，即
14、专指对抗他人请求权行使的权利。但是如果抗辩权仅仅能够对抗请求权的话，那么对抵销权提起的抗辩（如德国民法典第 390 条，附有抗辩权的债权不得抵销）在理论上应该归为哪一类呢？这种抗辩，属于实体法上的抗辩，不能归于 Einrede，则只能归于 Einwendung，但 Einwendung是无需主张的抗辩，法院可以依职权自动援引，而这种性质与抵销权中的抗辩事由需要由被告自行主张的性质不符，因此，如果将抗辩权仅仅限定在对抗请求权的话，则对抵销权提起的抗辩无法在抗辩体系中找到理论归宿（将这种抗辩权归为限制性抗辩权，是否可行，尚待研究）。窃以为，采用广义的抗辩权概念更有利于抗辩体系的和谐。在上面的对抗辩
15、权的定义中，有学者将抗辩权理解为广义的形成权，也是有一定道理的。德国民法学者拉伦茨认为，从其法律状态中我们在抗辩权中看到一个形成权，权利人行使这个形成权使针对他的请求权具有可执行或不受限制的可执行的特点，使这个请求权失去效力，同时，产生相应的实体效果（如一个为永久的抗辩权所对抗的债权，在许多情形常被看作已不存在）。但拉氏同时指出，抗辩权和真正的形成权又是有区别的，只要抗辩权存在，也即抗辩原因存在，并不要主张权利，即导致一些实体法上的的法律后果。因此，有抗辩权的债权是不能抵销的（德国民法典第 390 条的规定，笔者注）。此外，抗辩权人起初曾在诉讼外主张抗辩事实，在诉讼中声明抛弃他的抗辩权，结果就
16、是，法院不再考虑这个抗辩权。如果人们把抗辩权看成一个一般意义上的形成权，那么，人们必须承认，这个权利一经在诉讼外行使就没有了；因此，事后放弃抗辩权是不可能的。 由于民法上之私权7依效力分类为支配权、请求权、形成权和抗辩权四种的分法已经根深蒂固了，为了理论的清晰，还是不要将抗辩权归为形成权为佳。三 抗辩权的特点抗辩权之目的，乃在对抗请求权之行使，但请求权并不因此而废止，抗辩权云者，不过就已存在之请求权，发生一种对抗的权力而已。 因此，抗辩权就具有了两个最明显的特点：防御性（对抗请求权之行使）和永久性（请求权并不因抗辩权的行使而废止）。1. 防御性。抗辩权存在的意义，就是防御对抗请求权的攻击，为被请求人得为拒绝他人之请求给付提供实体法上的支持。它永远都是消极被动的，只有对方行使请求权时，抗辩权才能被激活发动起来，来对抗请求权。因此，它不可能具有主动攻击性。2. 永久性。抗辩权之永久性者，乃抗辩权不单纯因时间之经过而消灭之谓，法谚有“诉权系一时的；抗辩权系永久的”之说，即指此言。 一般认为，消灭时效惟能在狭义的请求权里存在，反之，在抗辩权里则不受此限制
