《论法律实效》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论法律实效（13页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1论法律实效法律制定后，只有最后转化为人们交往行为中对其权利和义务的实际操守，才能使其从纸上的规则转变成人们行动中的法律。也只有这样，法律才能成为人们所期望的社会秩序的构造者和主体自由的保障者。否则，法律只是中听而不中用的摆设。在人类历史上，往往不乏制定的良好但又无法转化为现实秩序的法律，堪称在共和国历史上之宪法典范的“五四宪法”，虽然法良而意美，但终究没有转化成为我国的宪政制度，相反，因为它遭受到严重的破坏，最终是：其反倒成为人们对宪政秩序心灰意冷的根源。同样，人们曾寄以厚望的“破产法”，不但没有像人们的期望那样，推出一个健全和完善的公司制法人体制，而且因为它的无法落实，反而使人们对公司制改
2、革丧失了信心。可见， “有法不依，还不如无法”。一、法律实效的含义解释如何界定法律实效的概念？这是具体理解该概念的门径。那么，什么是法律实效？有人这样解释它：“一般是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中的被执行、适用和遵守的状况，即法律的实质有效性。 ”我们以为，该界定的前半部分是成立的，说法律实效是法律的实质有效也就无妨大碍，但在其后加上一个“性”字，则值得商榷。因为法律实效实质上已经不是法律自己的内在属性，而是法律效力的社会延伸。我们认为，可以对法律实效的概念做出如下的界定：法律实效是指国家实在法效力的实现状态和样式，是应然的法律效力实然化的情形，是法律主体对实在法权利义务的享有和履行的
3、实际状况。因此，法律实效在实质上表达着法律的实现过程。对法律效力概念的这一界定，内在地包含着如2下几个方面的内容：第一，法律实效概念中所讲的法律是指国家实在法。我们知道，纯粹法理学是以国家实在法为研究对象的。并且根据这一理论主张，法律只能以国家实在法律方式存在。然而，纯粹法学不应当对自然法学和社会法学的努力视而不见，因为事实上，确实还存在着像宗教法那样的规则体系构造人类交往秩序的事实，同时也存在着像民间法那样的规范模式组织民间秩序的存在。国家法事实上介乎宗教法和民间法之间，它既有应然理想，从而表现出其神圣的一面，又需实然兑现，从而表现出其对人们交往行为关系的现实调整功能。在另一视角上，它不像宗
4、教法那样以理想而害现实，也不像民间法那样，以现实而伤理想。正因为如此，在当今宗教法力量还十分强大的国家（如伊斯兰世界），都在借用国家法的机制来贯彻某种宗教宗旨（当然，与政教合一的纯粹宗教法截然有别）；而在那些民间规范仍然具有重大影响的国家和地区，人们也试图以国家认可的方式把其有现实价值的内容上升为国家正式法。尽管在现代民主国家的国家实在法对宗教法和民间法都采取了一种明显宽容的态度，但这不是说国家法可以放任宗教法和民间法取代自身，也因如此，纯粹法理学可以用宽容的心态对待以宗教理想法、自然法等为研究和思辨对象的自然价值法学，也可以善待以民间实在规则（民间法）为主要研究对象的社会人类学法学，但它自身
5、研究的边界却是国家实在法本身，因此，纯粹法理学上所讲的法律实效，也就严格限定在国家实在法的范围之内。否则，法律实效的概念就会变得漫无边际，对人们而言，就无所适从。第二，法律实效是法律效力的实现样态和方式。法律实效和法律效力是紧密相3关的两个概念。一般说来，法律效力的状况在逻辑上限定和规范着法律实效的状况和范围。并且在国家实在法上，它们两者是一种逻辑递进关系，即法律效力在先，法律实效在后。法律效力是法律实效的逻辑规范形式，法律实效是法律效力的社会经验事实（虽然，这里所讲的社会经验事实，当然有别于社会法学所讲的“活法”或“行动中的法”，但是，它们之间还是具有内在的关联。当我们将认知视野挪置到法律社
6、会学的视角时，所谓“活法”和“行动中的法”的概念，也就被赋予了实在法之实效的意义）。但两者的区别也是明显的，如法律效力是应然的，而法律实效是实然的；法律效力预示着一种可能性，而法律实效表现着一种现实性；法律效力注重普遍的形式，而法律实效则表现着法律效力的具体实现样式；法律效力是法律内蕴的属性，而法律实效则是法律在社会学意义上的延伸，法律效力是一个恒定量，而法律实效则是一个变量等等。法律效力作为法律对社会发挥作用的内在属性，只有在实践中外化为法律实效时，才能够在量上衡量其大小，否则，即使效力再强的法律，也只能停留在规范层面，对于人们的实际交往行为没有实践意义。甚至在一定意义上讲，法律实效就是法律
7、效力的实践目标。这一目标的实现，意味着法律已然从形式的规范世界转化为人们实质的行动世界。在这个意义上讲，法律实效之不存，意味着法律只是一种摆设，而没有成为人们行动的准则。第三，法律实效是实然的。自从休谟对事实（是）和价值做出明确的区分以来，实然和应然这两个概念就成了人们分析社会政治问题时经常运用的一对对应的、甚至对立的概念范畴和分析工具。正如前述，在法律效力和法律实效问题上，也存在着这种区分。前者表达应然，后者展现实然。尽管应然和实然在实践中往往是有4冲突的，但绝不应过分夸大两者的冲突。事实上，人们以划一的规则来调整和规范多元的行为，本身就表明了应然（规则）和实然（多元行为）的结合。否则，法律
8、作为一种应然的规范存在就毫无意义了。应然和实然是相对的概念。对于自然法学者们所设定的价值理想而言，实在的法律规则自然是实然的；但对于法律实效而言，实在法律规则却为应然的。法律实效作为一个实然概念，就是在和法律效力的应然性相对的意义上讲的。因为对于法律实效而言，法律效力仍然是一种价值理想，只有法律实效，才使得作为规范事实的法律变成主体交往行为中的实践事实。所以，法律的运作，其基本目的就在于取得法律实效。第四，法律实效还意味着法律的实现。法律实现问题，和法律实效一样，是一个法律社会学上的问题。对此，学人们有不同界定，如有人认为：“法律的实行，或称法律的实现、实施，是指法律在实际生活中的贯彻。它主要
9、体现在两个方面：一个是凡行为受法律调整的个人和组织遵守法律；另一个是主管执法、司法机关执行和适用法律。 ”还有人在对法的实现进行专题研究时认为：“法的实现，是法的规范的实现，是法的规范要求转化为人们的行为”：“法的实现的完整过程可以分为三个顺序相连的阶段，或者说三个系统：法的规范系统-法的实施系统-法的实现的结果系统”。这样，法律实现就被当作从法律规范制定到人们按照法律实际地享有权利和承担义务的全过程。尽管这种说法在广义上没有什么不妥，但我们还是倾向于法律实现，就是法律规范内容在人们交往行为中的具体落实。可见，法律实现是一个关于法律转化为人们行为的整体性概念。和法律实现相比较，法律实效则是一个
10、过程性概念，它表明法律实现就是法律不断在人们行为中产生实际效5力的过程。前已述及，法律效力是一个恒量，而法律实效是一个变量，法律实效可能完整地表达法律效力，但那只能是当法律失效之后才能做出“定量”结论的。这表明，在法律生效期间，法律实效是反复地体现在人们以法律为规范根据的交往行为中的。只有在主体交往行为中所结成的具体关系中，才能真正表明法律实效。而法律是可反复地适用于其有效期间和空间内的所有具有法律意义的具体事件和行为的。因此，法律实效一方面具体地表现在主体依法反复地交往行为的各种行为或者反复地出现的各种事件中，另一方面，这种具体地表现在人们依法交往而形成的社会关系中的法律实效，在最终意义上（
11、法律运作的最后结果）抽象或者整合成为法律实现（法律效力的整体的、最终的现实结果）。最后，法律实效事实上就是法律的实质效力。学界通常把法律效力分为形式效力和实质效力两种情形，对于前者，学界并没什么歧义，它所指的就是法律在逻辑上的效力，是指一种可能性。但关于实质的法律效力所指的是什么，人们却有分歧。如有人这样界定法律的实质效力：“法律实质效力指法律内化为主体的价值认同并真正被人们所自觉遵守。它也是衡量法律是否真正有效的最终标志。 ”也有人指出：“法律实效即法律的实质有效性”。我们倾向于后一种看法，因为法律是否内化为主体的价值认同，是法律效力实现的条件之一，它既不是法律的形式效力，也不是法律的实质效
12、力。与此同时，法律实质效力（法律实效）的产生还需要其他条件，诸如国家强制力量的外在保障，相关的法律设施等等。这些条件具备，并不一定法律必然产生实效，形成实质效力。在我们看来，所谓法律的实质效力，就是法律从应然的规则转向实然的法律权6利和义务运作（被法律主体享受或承担）的事实。法律的实质效力，就是指其实效。这正如我们讲法律上的平等是形式平等，而事实上的平等是实质平等一样，仅仅置于法律规范层面上的法律效力，只能是形式效力，只有转化为人们对法律权利和义务实际享有-法律实效的时候，法律规则的形式效力才能转化为实质效力。可见，法律的实质效力就是法律形式效力的事实化，就是法律实效的展现。所以，法律实效就是
13、法律的实质效力。二、法律实效的现实样式和条件法律实效在实践中常常以不同的样式表现出来。那么，它究竟在实践中有哪些样式？我们认为，法律实效在实践中一般通过三种样式来实现，即自治样式、强制样式和混合样式。第一，法律实效的自治样式。这是指法律通过人们自觉的法律意识被贯彻、落实到人们交往行为的事实中去。我们知道，法律之制定，不是为了某些或某个人或事而为，那是当一个社会奉行个别调整时代“规则”的任务。法律作为一种普遍性调整方式，它针对着在其管辖范围内的所有人和事。因此，法律真正要有实效，就需要人们自觉的法律意识来维系。这种意识的存在，可以使法律事半功倍地运行到人们依法而为的交往行为中。法律实效的自治样式
14、，在法治越发达的地方越明显。因为在那里，法律已经被贯彻为人们日常生活的内在内容。缺乏规则规制的生活，被视为是社会或主体失范的象征。这种情形之实质，在于以市场经济、民主政治和多元文化为依托的人们交往行为的特征。在此意义上讲，根据法律的生活其实就内在于人们的经济、政治7和文化生活方式当中。当然，自治样式的养成，还需要和法律赋予人们的自治条件以及人们实际的自治能力相结合。当法律不允许任何个人权利的存在时，自治样式的法律实效就殊难形成，因为没有权利相伴的义务只能是单边主义的，它不可能激发人们对法律的自觉热情。同时，人们的自治能力也很重要。当然，一般地说，自治能力的高低是人们在自治的实践中学来的，但一些
15、落后国家引进现代法治模式后所引发的长期社会混乱，提醒我们通过外在的教化对人们自治能力的培养是不可或缺的。这大概正是孙中山强调要“训政”的原因所在。第二，法律实效的强制样式。当然，即使在法律意识再高的国度，仍然存在着通过外在的力量将法律规则贯彻到人们的交往行为中的问题。原因在于：其一，任何一个社会都不能消灭、排除反社会成员的存在。在以往的学理中，人们基于某种理想声称要消灭犯罪，事实上，不要说相关的经济、政治和文化条件不可能使犯罪现象在人类社会销声匿迹，而且仅仅出于人本质的观察，犯罪或其他违法行为只能设法减少，不可能被完全消灭。因为“性本恶”也罢、 “好利恶害”也罢，法律产生的人性基础早已注定了强
16、制因素在法律存在和运作中的必要。其二，人类过失的存在，是任何科学尚无法控制的问题，因此，因为过失问题而导致的违法、甚至犯罪等越轨行为，就更是难以避免的。因此，设置某种强制力量以督促法律的落实，对于容易有过失的任何个体都是必要的。其三，不可抗力的存在以及人们在不可抗力面前自救能力的有限也决定了必须有一种凌驾于任何个人之上、但又对个体具有整合能力的力量之存在，而只要这种力量存在，本身就意味着强制力量在法律运作中之不可或缺。正因如此，尽管人们强调要尽量减少和控制强制力量的作用范围，给人们的自8治以更大的空间，但要消灭权力而达到全面自治，则不仅是空想，甚至还有害无益。只要个体不能完全自治地解决法律权利和义务的实现问题，不能完全解决法律实效，那么，一种外在力量的存在就是必然的，因为人们需要这种力量的帮助以解决或实现其在法律上的需要。但权利一旦出面帮助整个社会及其个体实现权利和义务，则必然会带有强制的因素和力量。因为强制是权力有效的根本特征之一。不论是反映全体主体需要的法律还是仅仅表达部分人需要的法律，在这一点上并无所区别。权力之于法律运行的不可或缺，正是法律实效强制模式产生的基本
