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1、1困境与根源：刑法对经济犯罪的控制【内容提要】伴随刑法成本增长的是经济犯罪浪潮的高涨，经济犯罪的巨大破坏性要求刑法加强对经济秩序的维护，但市场经济的本质属性又要求刑法为经济自由而保持谦抑的价值取向。这种困境的根源在于，一方面，刑法的扩张具有现实的基础，即加速市场规范的建立和加强对国有资产的保护；另一方面，刑法效益的实现又存在制约因素，即刑法威慑力对经济犯罪的局限性以及刑法所面临的道德基础性危机。因此，在刑事立法上应采取重重轻轻的政策，在刑事司法上要加强刑罚的及时性和不可随着我国经济体制改革的不断深入和市场化水平的日益提高，我国当前的经济犯罪既不同于传统的财产犯罪、贪利性职务犯罪，其本质是一种在
2、市场经济财产流转过程中，违反国家经济管理法规、严重破坏社会主义市场经济秩序的行为1。因此，正如当前许多学者所认为的，我国经济犯罪的范围就是新刑法典分则第三章及相关特别刑法所规定的破坏社会主义市场经济秩序罪2（1-4 页）。纵观近 20 年我国经济犯罪的态势，我们发现一个值得探究的事实：一边是不断扩大的犯罪圈和增加的刑罚量，另一边却是日益高涨的经济犯罪浪潮。可以说，刑法在对经济犯罪的控制上正面临着一个内外交困的境地。一我国刑法所面临的内外困境1.刑法成本的增长与犯罪数量的增长这里所说的刑法成本，是指国家立法机关在刑事法律中设立的某类犯罪的数量与刑罚量，即犯罪圈的大小与刑罚的强度。就中国经济犯罪而
3、言，犯罪圈的扩大与刑罚强度的增加是一个不争的事实。具体来说，新刑法典分则第三章与关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定（以下简称决定），两部法律文件2共规定了 95 个罪名，相对于刑法修订前，其数量已大大增加，对经济活动的调整范围也更加广阔，已初步建立起了较严密的惩治经济犯罪的刑事法网，刑法的触角更广泛地伸入到经济领域。从刑罚强度来看，上述 95 个罪名中，法定最高刑为十年以上有期徒刑的有 58 个，占总量的 60%，其中还有 16 个可处死刑的罪名，而法定最高刑在三年以下的仅为 13 个。对经济犯罪设置如此严厉的重刑结构，无论是与西方发达的市场经济国家相比，还是与正在向市场经济转轨的
4、国家相比，都是十分罕见的。以美国为例，同样是签发空头支票的行为，我国刑法规定的法定最高刑为无期徒刑，而在美国则属于轻罪，可判处 6 个月监禁并科 10 万美元罚金3（719 页）。又如，同样是侵犯商业秘密行为，我国刑法规定的法定最高刑为七年有期徒刑，而俄罗斯刑法典第 183 条则规定其法定最高刑仅为“处三年以下剥夺自由”4（93 页）。虽然我国刑法在控制经济犯罪方面不断增加对刑法成本的投入，但经济犯罪持续上升的势头并未得到有效的遏制，相反，其犯罪数量与危害程度呈日趋上升的趋势。1994 年，全国法院共审结严重破坏经济秩序的案件 12220 件，比 1993 年上升 32.88%；1995 年全
5、国法院共审结此类案件 13452 件，比 1994 年上升10.3%；1996 年判处经济犯罪分子 17473 人，比 1995 个上升 17.66%（注：参见1995、1996、1997 年最高人民法院工作报告。 ）。1999 年，虽然全国开展声势浩大的打击走私犯罪的活动，遏制了前一段时间的走私狂潮，但是，同年 10 月 8 日在北京召开的全国经济犯罪侦查工作会议也传达出另一个信息，即全国范围内的经济犯罪活动依然十分猖獗，尤其是在金融、财税、商贸等领域以及国有大中型企业（注：资料源自新华社北京 1999 年 10 月 8 日电。 ）。显然，从刑事司法的现状来看，犯罪圈的扩大与重刑结构并未达到
6、刑事立法活动的预期目的控制并减少犯罪。3相反，不断上升的犯罪数量给刑法造成更大压力的同时，现有的重刑结构却使刑法在控制犯罪方面面临更小的回旋余地，因为从立法上增加刑罚强度的空间已经很小。2.刑法在对经济秩序的维护与对经济自由的保障中的困境经济犯罪本质上是一种破坏经济秩序的行为，其危害的特殊性在于，它所侵害的甚至根本就不是特定个体的合法财产，而是作为社会经济发展基础的经济秩序，是法律保护中超个人的客体。就我国而言，经济犯罪给市场秩序带来的危害性已日渐显露。1996 年的“琼民源”事件与 1998 年的成都“红光事件”，不仅使广大股民的财产受到重大损失，更使中国的股市剧烈波动，严重扰乱了证券市场的
7、正常秩序。而金融诈骗活动、非法集资活动、逃税、骗税活动更是层出不穷。出于维护市场活动正常秩序的目的，要求通过刑法严惩经济犯罪的呼声也日益高涨，刑法面临着要求扩大经济犯罪圈与增加刑罚量的巨大外部压力。然而，从宏观上来看，通过刑法维护市场秩序并非是有百利而无一害的。 “在宏观上市场经济是以法律为边界的公平竞争的经济，在微观上竞争主体均以获取超出平均利润以上的最大利润为目的，以便在竞争中求得生存和最大发展。这种生产经营目的成为经济主体采取非法手段突破竞争的公平界域的内动力。不能否认有市场经济就有经济犯罪这种客观现象”5（23 页）。可以说，经济犯罪与市场经济具有共生性。正是由于经济犯罪的这一特点，使
8、刑法在维护市场秩序与保障经济自由之间面临两难选择。刑法对经济犯罪的打击与控制实质上是国家通过行使刑罚权干预（或者说管理）市场经济活动的特殊形式。作为一种禁止性法律规范，这种干预活动的特殊性表现在两个方面：一方面，它是通过刑罚制裁经济犯罪的方式来恢复被破坏的经济秩序，即通过限制或剥夺个体的经济活动自由达到维护整体经济秩4序的目的；另一方面，由于刑罚的强制性、严厉性和最后手段性，刑法规范体现出社会对个体行为的最后容忍度，是为个体的自由行为划定最后界限，因此，刑法对经济犯罪的设立也就意味着社会经济活动最后边界的划定。可见，刑法在维护经济秩序的同时始终存在着限制经济活动自由的趋势。但是，市场经济不仅要
9、求国家确保市场运行的有序化、正常化，更强调主体经济活动的自由，强调经济活动这一私人领域同国家权力活动这一公共领域相对分离，其本身更需要一种宽松自由的社会环境。倘若国家一味以维护社会经济秩序为由扩张刑法对经济犯罪的调控范围，那么就有可能导致束缚市场主体自由而不利于社会发展的效果。因为“法律的最终目的始终是确保每一个人最大限度的自由发展而不是束缚人们的想象力和创造性”6（42 页）。刑法在控制经济犯罪过程中必须始终面对是否束缚经济自由这一诘难。从这一角度而言，在要求刑法大举扩张的同时，又要求刑法介入经济生活必须是有节制的，必须具有谦抑的价值取向。二刑法扩张的现实基础两百多年前，伟大的哲学家黑格尔在
10、论述刑罚的轻重尺度时曾说过一段精辟的话：“在社会中犯下的罪行显得比较严重，可是刑罚则较轻，这种情况初看是自相矛盾的。如果社会自身还是动荡不安，那就必须通过刑罚树立榜样，因为刑罚本身是反对犯罪的榜样的榜样。但是在本身已是稳定的社会，犯罪的勾当是很微弱的，因此犯罪的处罚也必须按照这种微弱程度来衡定。所以严厉的刑罚不是自在自为地不公正的，而是与时代的情况相联系的。 ”7（229 页）在这里，黑格尔不仅看到了刑法的规制功能（即通过刑罚树立榜样），更看到了刑罚的轻重不是绝对的，不赞同绝对的同罪同罚，而是从社会意义上揭示了“刑罚世轻世重”的道理。但是，正是由于我国向市场经济转型的独特性，才使刑法面临更为复
11、杂的社会现实，5使其不得不承担起更多的社会功能，这正是当前刑法扩张的现实基础。1.市场规范的建立机制与刑法的扩张在西方，向市场经济过渡的启动力量来自市民社会内部，市场经济取代封建自然经济是一个长期的、自发的逐步过渡过程。因此，市场规范首先是在经济活动中自发形成，先于国家立法而存在， “与其说这些立法是国家为社会提供规则，不如说是社会为国家提供了规则”8（22 页）。而在我国，从计划经济向市场经济的启动力量不是来自于市民社会而是来源于国家，即由政府有计划地设计和推进市场经济的发育进程。这使我国社会无法通过市场的自我发育而在较短的时间内自发形成一套完整的市场规范。现实的紧迫性与国家推进市场的经济转
12、型方式，必然要求将绝大部分市场规范先由国家通过民事与经济立法的方式强制性地提供给社会。这使得那些在西方因其产生的自发性、渐进性而带有自律机制特征的市场规范在中国则更多地具有了外在强制色彩。然而，经济改革又已将人们自利动机的闸门开启，相对于这种自利动机的巨大内驱力而言，民事与经济法规所确立的市场规范是那么微不足道，刑法由于其特殊的规制机能，在此时就担当起促进市场规范建立的重任。刑法不仅使对犯罪行为的评价得以明确，表明犯罪行为在法律上的无价值（评价的机能），同时还命令人们作出不实施刑法所禁止行为的意识决定（决定的机能）。也就是说，刑法为一般的个体的社会活动提供了明确的行为准则，理论上称之为刑法的规
13、制机能9（4 页）。这种机能的最终实现在很大程度上源于刑法特有的威慑力对社会个体的心理强制作用。面对我国当前在建立市场规范中面临的困境与市场失范行为的激增，刑法的扩张也就不可避免。近 10 年来中国刑法的嬗变无不体现出为经济活动提供和确立市场规范这一目的。首先，从 1993 年至 1998 年底，我国共制定了 8 个有关经济犯罪的单行刑法，6内容涉及侵犯知识产权，生产、销售伪劣商品，违反公司法，破坏金融秩序，破坏税收秩序等等。值得注意的是，这些领域大都已预先制定了相应的经济法律，但国家立法机关依然在这些法律出台之后较短的时间内（长不过 2 年，短的甚至相隔不到 6 个月）即制定了相应的单行刑法
14、，这无疑是希望用刑法来强化国家已通过经济法律向市场提供的规则的地位。其次，在证券法于 1998 年 12 月 29 日“千呼万唤始出来”的情况下，1997 年 3 月颁布的新刑法典却先行一步设立了证券犯罪；而在期货交易法至今尚未出台的情况下，立法机关又于 1999 年 12 月底颁布了刑法修正案（以下简称修正案），将期货交易活动也纳入刑法调控范围。这些显然都是希望通过刑法对证券、期货市场的提前介入为混乱不堪的交易活动提供和强化一些基本规则。第三，大规模规定单位经济犯罪。刑法典分则第三章及决定所规定的 95 个罪名中，单位可构成犯罪的有 79 个。从世界范围来看，英美法系国家大都从实用主义刑法观
15、出发承认法人犯罪，而大陆法系国家则从伦理性刑法观出发，普遍以不设立法人犯罪为原则（除了 1999 年法国刑法典），以处罚法人为例外10（392 页）。而我国刑法的规定正是一种实用主义的倾向。显然，如此大规模地设立单位经济犯罪是期望利用刑法的严厉性与强制性来强化市场活动的规范，增强单位对这些市场规范的认同，减少当前日益上升的单位违规行为，以达到真正尽快建立市场规范的目的。2.国有财产的流失与刑法的扩张在当前经济转型时期，刑法必须面对的另一个重任是对国有资产的保护。在经济体制的转轨过程中，由于制度的阙如、规范的缺失和权力监督的软弱，让部分不法者成功地进行了私人资本的原始积累。正如有的学者所评论的，
16、 “由于让利，致使相对中央的地方利益和相对整体的部门利益形成，并具有了合法性，而放权则7让出了地盘，致使新的阶层、新的组织、新的经济成份和新的行为方式有可能出现、长成。 让利放权固然使僵化的中国生气盎然，给了个人和社会组织一些可以自主选择的机会，但却使 1979 年以前 30 年中国人付出巨大代价积聚起的资产面临被瓜分、侵吞、流失的险境”11（597-598 页）。面对这种严峻的现实，作为以惩治犯罪、维护社会正义为己任的刑法，是不可能熟视无睹、无动于衷的。打开刑法典我们很容易地发现，在 94 个经济犯罪罪名中，法定最高刑为 10 年以上有期徒刑的罪名 77%都集中在走私罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、危害税收征管罪等四节中，其中 16 个可判处死刑的罪名中有 14 个都在这四节中，而这四类犯罪涉及的领域恰恰是国有财富流失的“重灾区”。其次，在罪名的设立上，针对当前日益突出的国有企业经济管理者趁改革之机以权谋私致使国有资产大量流失的现象，新刑法典从第 165 条至 169 条设
