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1、1论定罪量刑的社会学模式关键词: 定罪量刑社会学模式 定罪量刑不公正 自由裁量权 案件社会结构 内容提要: 现行刑事立法赋予法官享有一定的定罪量刑自由裁量权，该自由裁量权受诸多案件社会结构因素影响，案件社会结构因素影响定罪量刑的过程及其表现出的样式就是定罪量刑社会学模式。定罪量刑的社会学模式以案件社会学理论为参照，并基本被实证研究所证实。由于同性质的具体案件的社会结构不同或同一案件在不同诉讼阶段的社会结构不同，法官受其影响程度也不同，定罪量刑不公正现象由此而生。实现公正定罪量刑的关键在于避免定罪量刑社会学模式发生作用。 在刑事法治背景下，如何解释和避免定罪量刑不公正现象？本文以案件社会学理论为
2、参照，提出并论证了定罪量刑的社会学模式理论。该理论能够较合理地解释定罪量刑不公正现象，并为寻求实现定罪量刑公正的途径提供理论上的支持。一、定罪量刑的社会学模式之提出模式，原本指某种事物的标准形式或使人可以照着做的标准样式。笔者把定罪量刑过程及其表现出来的样式称为定罪量刑模式。定罪量刑模式关注的是影响法官定罪量刑的各种因素，以及这些因素对定罪量刑活动产生影响的过程。定罪量刑模式可以分为两类：定罪量刑的法理学模式和定罪量刑的社会学模式。前者强调的是刑法条文因素对定罪量刑所产生的影响及影响方式；后者强调的是刑法条文之外的案件社会结构因素对定罪量刑所产生的影响及影响方式。 （一）定罪量刑的法理学模式
3、定罪量刑的法理学模式，是指依照刑法条文规定，对已有的事实做出判定，并2据此做出定罪量刑结果的过程及其表现出来的样式。定罪量刑的法理学模式以刑法的明文规定为定罪量刑根据，追求罪刑法定、罪刑均衡、刑法面前人人平等的现代法治目标，它与现代法治的基本要求相吻合，是实现刑事法治的理想模式。 定罪量刑的法理学模式的主要特征是：第一，定罪量刑的法理学模式建立在“法律本质即规则”1的基本假设之上，定罪量刑必须以刑法规定为标准。第二，定罪量刑的法理学模式视刑法为从一个案件到另一个案件是不变的，相同的案件事实会有相同的定罪量刑结论。第三，定罪量刑的法理学模式视定罪量刑规则为逻辑过程。对每一案件的定罪量刑都是对刑法
4、条文的运用，而且是逻辑决定结果。第四，定罪量刑的法理学模式强调同行为同定性、同罪同罚，将定罪量刑中的差别待遇（定罪量刑不公）视为异常现象。 依据定罪量刑的法理学模式，既然刑法为定罪量刑设定了法定规则，从理论上说，如果严格依照该规则定罪量刑，是可以实现公正地定罪量刑。可从实践角度看，法院（法官）并不是完全按定罪量刑的法理学模式去定罪量刑，刑法上性质相同的行为或者同一行为在不同诉讼阶段，其（建议）定罪量刑结果往往表现出差异性。例如，在我国司法实践中，对性质相同的婚内强奸行为，有的法院定性为无罪，有些定性为强奸罪，还有些定性为虐待罪、故意伤害罪等。又如，在美国，以性质相同的谋杀罪为例，有些人被判处死
5、刑，而另一些人则可能被判缓刑释放，一些人被判短期监禁，一些人被判 5 年、10 年、20 年或终身监禁2。 在刑法上没有差别的同类案件，为何不能得到相同的定罪量刑结果而出现定罪量刑不公？对此，用定罪量刑的法理学模式不足以解释其成因。其实，除了刑法的技术性特征定罪量刑规则具体运用于实际刑事案件的定罪量刑过程之外，每一刑事案件还有其社会特征，如对立的双方当事人、一方或双方的支持者或反对者、定罪量刑的法官等。这些人的社会性质构成了刑事案件的社会结构。可以说，3每一刑事案件都体现了社会地位和关系的复杂结构，这一结构对于解释刑法技术特征相同的刑事案在定罪量刑结果上的差异是关键的。案件的社会结构可以预测和
6、解释刑事案件的定罪量刑的过程，这就是定罪量刑的社会学模式。 （二）定罪量刑的社会学模式 定罪量刑的社会学模式，是指刑法条文规定之外的案件社会结构对定罪量刑结果产生影响的过程及其表现出来的样式。定罪量刑的社会学模式对定罪量刑过程的分析得益于案件社会学理论的建立。案件社会学是法社会学的一个分支，它以具体的法律案件为分析对象，其理论渊源可以追溯到法律写实主义运动。该运动是在 19 世纪末世纪之交时由美国律师发起的，持续了几十年之久3。法律写实主义的核心观点是：法律的原则规则和原理，本身并不足以预示和解释案件是如何判决的。法官和陪审团通常是根据他们的个人信念和情感来断案的，只是在实际上已经这样断案之后
7、才到书面的法律中寻找合法的理由。案件社会学创造了一种新的法律模式，它完全不同于那种把法律描绘为法律条文的逻辑运用决定案件处理结果的法学模式。 现代刑法学定罪量刑理论强调必须严格依照刑法规定定罪量刑。这一理念形成了定罪量刑的法理学模式。该模式忽略了案件各方的社会特征。从定罪量刑的法理学模式角度看，在刑事案件中，谁偷谁、谁杀谁与定罪量刑是不相干的。从被告人与被害人之间关系看，谁贫穷、谁富贵；谁是白人、谁是黑人等，都与定罪量刑无关。而在定罪量刑的社会学模式中，这些问题则是核心问题。定罪量刑的社会学模式主要阐明的是案件社会结构是如何预测和解释定罪量刑结果的。例如，我们已经知道案件被害方、被告方的社会地
8、位，他们之间的亲密程度，以及一方或双方的支持者及干预者等，这些因素决定并解释了定罪量刑的过程是如何实施的，被告人究竟是被判处有罪还是无罪、此罪还是彼罪、重刑还是轻刑等问题。 4所以，以案件社会结构为考察视角的定罪量刑的社会学模式具有如下特征：第一，定罪量刑社会学模式关注的焦点是案件的社会结构，即谁是案件的参与者。第二，定罪量刑社会学模式认为定罪量刑过程是人们的行动，而不仅仅是法律的逻辑运用。例如，故意杀人罪的刑罚裁量，并不完全在于刑法规则的逻辑运用，而更取决于谁杀了谁等案件社会结构因素。第三，定罪量刑社会学模式认为定罪量刑规则是可变的，它随着案件各方社会特征的不同而存在差异。 案件社会结构不同
9、是导致定罪量刑不公的根本原因。从定罪量刑的社会学模式角度考察，案件社会结构因素主要包括：被害方与被告方的社会结构、支持者与反对者的社会结构及法官的社会结构等。刑法上性质相同的行为或同一行为在不同诉讼阶段的案件社会结构因素之间存在差异，该异质性社会结构影响了定罪量刑结果，这就是定罪量刑的社会学模式的核心内容。 （三）定罪量刑的社会学模式之理论价值 定罪量刑实践中存在的不公正现象从根本上而言当属社会问题，定罪量刑研究不能不关注案件社会结构因素。离开具体案件的社会结构去抽象地讨论定罪量刑不公正现象，将难以找到该现象产生的真正原因，因而也难以找到预防该现象发生的“灵丹妙药”。 借鉴西方案件社会学理论，
10、可以对定罪量刑社会学模式问题展开讨论。该研究的价值主要体现在 3 个方面：首先，可以丰富定罪量刑理论研究。定罪量刑社会学模式的提出，有助于提升定罪量刑的理论研究深度，拓宽定罪量刑理论的研究视角。其次，从具体案件的社会结构角度分析定罪量刑过程，可以清晰地看到实践中定罪量刑的实际状态，从而把抽象的定罪量刑理论与具体的定罪量刑实践融合在一起，深化对定罪量刑不公正现象的认识。再次，可以为完善刑事立法和司法提供5理论上的支持。既然定罪量刑不公正现象源于异质性案件社会结构，那么就应该有针对性地完善刑事立法和司法，尽可能降低案件社会结构因素带来的不利影响。二、定罪量刑的社会学模式之形成机制定罪量刑的社会学模
11、式的实质内涵是案件社会结构对定罪量刑结果所产生的影响。该影响的产生，也即定罪量刑的社会学模式形成机制表现在 4 个方面：（1）法官定罪量刑自由裁量权的存在是定罪量刑的社会学模式形成的前提；（2）异质性案件社会结构因素影响了法官定罪量刑自由裁量权是定罪量刑的社会学模式形成的关键；（3）异质性案件社会结构因素被法官感知是定罪量刑的社会学模式形成的具体途径；（4）多种因素决定着法官受异质性社会结构影响的程度。 （一）定罪量刑自由裁量权 法官定罪量刑自由裁量权的存在是定罪量刑社会学模式形成的前提条件。 定罪量刑自由裁量权与刑事立法的局限性有着密切关系，甚至可以说，立法的局限性导致了法官自由裁量行为的存
12、在。以定罪自由裁量权为例，刑法不可能将所有的犯罪构成要件都规定得很详细，进而使法官没有自由裁量的余地4。量刑自由裁量权也是如此，从绝对确定法定刑向相对确定法定刑转化是人类刑事立法的发展方向。因此，自由裁量权有其存在的价值，这种价值主要体现在三个方面：一是实现公平和正义；二是保证刑法的灵活性；三是使刑罚个别化成为可能。正是由于定罪量刑自由裁量权有其存在的价值，因而现代世界各国都赋予法官享有定罪量刑自由裁量权。 然而，从来就没有完全合理的权力设置制度，定罪量刑自由裁量权也会不可避免地带来一系列问题：一是可能导致权力滥用，引发司法腐败；二是使案件社会结6构因素对定罪量刑活动产生影响，以致出现定罪量刑
13、的社会学模式，定罪量刑的社会学模式又必然导致定罪量刑不公正发生。 （二）异质性案件社会结构因素 异质性案件社会结构因素影响了法官定罪量刑自由裁量权，这是定罪量刑的社会学模式形成的关键。 1被害方、被告方 被害方与被告方是影响法官定罪量刑自由裁量权的最基本的案件社会结构因素。这种影响主要来自于两个方面： 一是被害方与被告方的社会地位。社会地位存在着若干纬度，如财富、教育状况、受尊重程度、社会参与程度，以及政治地位等。西方学者的研究表明，被害方与被告方的社会地位与量刑结果有直接关系。这种直接关系就是在同时考虑对立双方相对的社会地位时，主要是在其较高的社会地位造成超过对手社会地位的优势时，与较高社会
14、地位相联系的优势才会表现出来；而主要是在其较低的社会地位造成低于对手社会地位的劣势时，与较低社会地位相联系的劣势才会表现出来2。事实上，与社会地位较低的被告人被社会地位同样低的受害者指控相比较，社会地位高的被告人被另一个社会地位同样高的受害者指控时，会受到更严厉的处理2。以现代美国为例，与一个黑人被认定杀害了一个黑人相比，一个白人被认定杀害了另一个白人时，更有可能被判处死刑5。1970 年代，在佛罗里达等州，白人被认定杀害白人而判处死刑的可能性是黑人被认定杀死黑人而判处死刑的 5倍多6。在黑人被认定杀死黑人的案件中，被判处死刑的不到 16。并且，当社会地位低的人侵犯了其同类时，所有已知的法律都
15、倾向于相对宽容7。但是，当被告人侵犯了比自己地位高或低的被害人时，将明显表现出另外的模式。与那些侵犯了比自己社会地位低的被告人相比，那些侵犯了比自己社会地位高的被告人（即“下行”的案件）会得到更严厉的刑罚处罚。那些侵犯了社会地位较高的被告7人将可能使自己受到的刑罚处罚达到极至，他比同等性质的被告人受到更严厉刑罚的风险要大得多。例如，在美国俄亥俄州，一个黑人被认定杀死一个白人比该黑人被认定杀死一个黑人而判死刑的可能性高出近 15 倍；在佐治亚州高出 30 倍；在佛罗里达州高出近 40 倍；在德克萨斯州高出近 90 倍6。另一方面，对一个社会地位低下者的侵犯（即“上行”的案件）所受到的刑罚处罚则非
16、常宽大。例如，在美国，当一个白人被认定杀死了一个黑人，被判死刑的可能性几乎为零；在俄亥俄州，在被研究的 5 年数据中，所有 47 名被认定杀死黑人的白人无一被判处死刑；在佐治亚州，71 人中有 2 人被判处死刑；在佛罗里达州，80 人中无一被判处死刑；在德克萨斯州，143 人中有 1 人被判处死刑6。所以，就被害方与被告方的社会地位而言，最显著的是“下行”案件死刑的极高可能性和“上行”案件死刑极低可能性之间形成鲜明对比。 二是被害方、被告方之间的关系距离。研究表明，关系距离与定罪量刑结果也有直接关系。被害方、被告方之间亲密状况如何？他们是否为同一家庭成员、同事、朋友、邻居或完全是陌生人？这是预测定罪量刑结果的重要社会学因素，特别适用于对盗窃、强奸、杀人等刑事案件的定罪量刑结果的预测。例如，根据我国刑法及相关司法解释规定，盗窃罪以数额较大为成立条件，一般以 1000 元为准，但偷窃自家或近亲属财物，一般不以盗窃罪论处，确有处理必要的，也要从轻。又如，在 20 世纪 70 年代后期的美国，那些被认定杀了陌生人的罪犯比被
