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1、1论“沉默”与沉默权的区分【内容提要】沉默是诉讼程序中人们保护自我的消极言论方式，具有法律意义。沉默权是一种特殊的权利。沉默权问题涉及证据规则的告知，涉及沉默与沉默权之间的区别。国家司法机关在刑事诉讼中应当履行被追诉人行为后果的告知义务，使涉嫌其中的人了解影响其重大利益的相关法律规定，使其充分知悉相关情况后，选择沉默还是作出言辞陈述，形成证据意义上的口供。当前，沉默权争议的焦点在于“有权沉默”的赋予与是否进行“有权沉默”的司法告知。基于法律的精神，我国不应确立沉默权制度，但应当告知口供证据的法律意义及言辞陈述的法律后果。【关键词】沉默 沉默权 陈述Abstract Keeping silent
2、 is a passive way of self-protection in proceeding, which has legal significance. The national judicial organization should perform its informing obligations in proceeding to let people involved understand the relevant laws and provisions which greatly affect their interests, so that with all the in
3、formation they may choose to keep silent or present verbal statements which function as affidavit in the sense of testimony. The right of silence is actually a question of informing regarding the testimony regulation, as well as a question of how the national judicial organization should inform of t
4、estimony regulation on “silence”. Based on the spirit of the law and the connotation of laws and provisions, the system of the right of silence shouldnt be established in China. This paper also offers a tentative idea of the system of “silence” in China.Key wordssilence the right of silence reconstr
5、uction沉默与沉默权具有的法律意义不同。沉默是言辞的自主，沉默权是法律的特殊赋权；沉默是消极的言论自由，沉默权是积极的自我抵御；沉默是一种事实状态，沉默权是一种整体的权利。将沉默与沉默权予以区分，得出我国涉嫌犯罪人可以沉默，但不具有沉默权。美国的沉默权制度本身就存在诸多非议， “有权沉默”的沉默权制度危害明显，与我国整个刑事司法体制不相符。研究沉默与沉默权的区分，2得知沉默行为在实践中从来就有，而沉默权必须经法律的赋权。刑事诉讼中，被追诉人的沉默行为不具有合理性，且沉默权的赋予与告知缺乏理论根据，因而我国刑事诉讼法的修改中不应规定沉默权制度。一沉默权的思想来源于欧洲教会法的“忏悔”原则，即
6、一个人只能对上帝忏悔自己的罪过，是欧洲“人文主义思潮”的产物。英国 13 世纪后，在教会法庭、星座法院及宗教裁判所的刑事程序中，采取纠问式并强令被告人就犯罪宣誓供述，被告人拒绝回答时就要受到刑讯或处罚。这种程序引起国民的强烈反对，于是便产生了这样一种思想，不仅不经告发即要求公民接受讯问是违法的，而且强迫公民答辩原本更是违法的。这一思想的核心就是对要求个人提供自己负刑事责任材料的这一作法应予限制，因为强迫宣誓或负刑事责任，侵犯个人自由和尊严，沉默权制度便是基于这一思想而产生、发展的。（一）无罪推定（Presumptionofinnocence）。1789 年法国人权宣言规定：“任何人在未经判定有
7、罪之前均应假定其无罪。 ”我国现行刑事诉讼法中的“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”并不是严格意义上的无罪推定。无罪推定指被追诉者在经法定程序判决有罪之前，应当假定或认定为无罪的人。无罪推定理论的基础在于，首先法律宣告被追诉者为无罪，然后因某些事件的发生，刑事司法机关圈定涉嫌犯罪人，再去找出有罪的证据，如果找不到确定无疑的证明有罪的证据体系，即推导涉嫌刑事程序中的人为无罪。笔者按无罪推定按诉讼地位的不同可划分为实体上的无罪推定和程序上的无3罪推定。实体上的无罪推定是从实体上赋予被追诉者无罪的地位，即我国法律的表述：未经法院判决不得确定有罪。程序上的无罪推定指在整个刑事诉讼程序中，被
8、告人、犯罪嫌疑人也同样处于未被追诉人的诉讼地位，享有推定的人身权，享有完整的人格尊严和人身自由，除法律规定给予限制外，司法官员不得将其视为罪犯对待。实体上的无罪推定侧重于宣告被追诉者无罪，程序中的无罪推定侧重于保障和维护无罪宣告。由于法律宣告了被追诉者实体上无罪的地位，在人民法院判决前就不得将其示为罪犯来对待和处理，因为这时还没有权威的法定的裁判者作出有罪判决。我国没有确立程序上的无罪推定，对于被追诉者在我国刑事诉讼追诉程序中的地位，可以说是有怀疑的犯罪对象，是有犯罪行为的嫌疑人。（二）不被强迫自证其罪（Againstselfincrimination）。1998 年 10 月 5 日我国签署
9、的联合国公民权利和政治权利国际公约规定：“受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言，或者强迫承认有罪”。1不被强迫自证其罪简称不必自我归罪。不必自我归罪由无罪推定原则推导出来，即以被告人无罪这一假定出发推导出被告人享有为自己辩护的权利，不负证明自己无罪的义务，并进而引申出被告人有陈述的权利，无如实回答的义务。它包括以下四点要求：（1）证明涉嫌人有罪的责任由控诉一方承担；（2）涉嫌人不负必须陈述的义务；（3）不得强迫涉嫌人承认有罪或提供证明有罪的证据材料；（4）不因其不陈述而受到定罪。该项权利意味着：其一，犯罪嫌疑人、被告人面对有关官员可自愿的陈述相关的事实情况；其二，被追诉者对司法官员的提问
10、可拒绝回答，司法官员不得采取强迫方式要求涉嫌人提供言辞证据。 “任何人都没有义务自证其罪或提供不利于自己的证据，已经成为一项基本的原则”。278794（三）沉默权（righttosilence）。沉默权是指司法官员在讯问之前应明确告之犯罪嫌疑人、被告人你有“沉默”的权利。沉默权有各种不同的表述，以美国为例，沉默权包括三方面的内容：（1）你有权保持沉默；（2）你所说的将成为呈堂证供；（3）你有权请律师。根据美国学者的解释,沉默权的特定含义包括以下三项基本内容:一是被告人没有义务向追诉一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据,追诉一方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫
11、其就某一案件事实作出供述或提供证据;二是被告人有权拒绝回答追诉官员的讯问,有权在讯问中始终保持沉默,司法警察、检查官、法官应及时告知被告人享有这一权利,并不得因犯罪嫌疑人、被告人行使这一权利而作出对其不利的推论;三是被告人有权就案件事实作出有利或不利于自己的陈述,但是这种陈述必须是在意识到自己行为后果的情况下作出的出于其真实意愿的陈述,法庭不得将被告人非出于自愿而是迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案的根据3。米兰达判例标志着明示沉默权的确立，是沉默权发展到鼎盛事情的产物4。 “米兰达”案例表明，在被刑事追诉过程中，国家有义务告知涉嫌犯罪的人陈述事实与不陈述事实法律将对他言辞的证据责任的相关
12、规定，使涉嫌犯罪的人在充分自知的情况下作出陈述行为。该项权利意味着在刑事诉讼程序中，国家有义务告知涉嫌人的法律地位，告知供述的证据意义，在清楚的了解法律地位和相关证据规定后，让其自主选择陈述与否。创立者以沃伦大法官为代表的自由派人士希望通过这一制度保护贫穷人不因为贫穷请不起律师而法律知识缺乏处于与富人相比不利的不平等地位，是美国平等主义哲学在法律中的体现4。二5（一）沉默是人的行为方式之一，沉默权是一项特殊的权利沉默是人的一种本能，也是一个人面对犯罪指控时自然选择的行为方式之一4。沉默指人选择不采用言辞陈述的方式进行言语表达，意味着不用言辞进行说明或加以辩白。作为一种行为方式和事实状态，沉默是
13、人清楚、明了的了解相关情况后，选择的一种自由言论的表达方式。我国的孔子很早就论述过沉默的思想， 论语中提倡的言论自由包括三方面内容：一是“放言”；一是“慎言”；一是“无言”，子曰：“予欲不言，则小子何述焉？”子曰：“天何言哉？四时行焉，百物生焉，天何言哉？”(论语阳货篇第十七)意思是， “你看，苍天在上，静穆无言，而四季轮转，万物滋生，苍天还需要说话吗？”庄子也言：“天地有大美而不言，四时有明法而不议，万物有成理而不说”。这就是说，人的思想既要允许发表出来，就应当允许保持沉默。作为意思表示的传达，沉默意味着留待更多的言论空间，沉默的自由是天赋自由，或者说是天赋人权，是符合天道要求的。沉默行为主
14、要以不陈述的方式来表现，对个人而言，陈述与不陈述（沉默）均是个人意义上的自愿选择。沉默是一种事实行为，事实行为中，沉默是最为平常的消极言辞方式。事实行为要具有法律意义，必须由法律来规范。事实状态上，沉默本身没有多少法律意义可言，因为离开了法律规范，沉默的事实行为不具有法律意义，不产生法律后果。沉默是一种自由，或者说是人与生俱来的不说话的权利，因此沉默不仅表现为事实状态，法律上沉默还是一种言论自由权。沉默的自由是思想言论自由的重要方面，是自然人选择不言语方式的自我表达，是一种无声的语言。刑事诉讼是追究犯罪与刑罚的国家司法活动，为了保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，因而法律规定，受刑事追诉的人不得
15、被强迫作不利于自己的证言，或者6强迫承认有罪，即认为，犯罪嫌疑人、被告人有陈述的权利，并进而引申出有权沉默。该项权利表明，被追诉人面对有关官员可自愿的陈述相关的事实情况，对司法官员的提问有拒绝回答的权利。与沉默不同，沉默权是在刑事诉讼中被追诉人享有的一项特有的权利，它包括消极意义上的沉默权和积极意义上的沉默权两层含义。消极意义上的沉默权是指犯罪嫌疑人享有在是否陈述之间进行选择的权利,任何司法官员都不得违背犯罪嫌疑人、被告人的意志而强迫犯罪嫌疑人、被告人做出供述。积极意义上的沉默权则是指犯罪嫌疑人、被告人享有如何进行陈述的权利,即在提供不利于己的陈述与有利于己的陈述之间进行选择的权利。西方学者主
16、张赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权,并不是鼓励犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中一律保持沉默,而是给予犯罪嫌疑人、被告人在保持沉默还是做出陈述之间进行选择的权利4。选择的前提是涉嫌人对自己陈述行为后果的清楚自知。作为权利的一种，沉默权具有两种性质：第一，沉默权是不得被强迫权。现代刑事诉讼不允许采取任何肉体和精神强制手段强迫涉嫌人自己证明自己有罪，强迫下获得的口供具有极大的不真实，称之为“毒树之果”。口供名声不佳的根本原因也在于其陈述的取得时常伴随着刑讯，而用刑讯取得的口供极可能带有虚假的成份，影响案件的真实裁判，因而司法机关面对沉默的被追诉者不得采用强迫讯问的方式获得口供。第二，沉默权是对抗讯问权。赋予沉默权的目的之一是对抗司法机关的讯问，是被追诉人对讯问的消极抵抗。沉默权实际上是赋予涉嫌犯罪的人一种对抗性权力，犯罪嫌疑人被赋权后有权拒绝司法机关用讯问的取证方式获得口供证据。沉默权有特定的适用范围和行使对象，有特定的权利内容：一是沉默权只能由犯罪嫌疑人和被告人行使，证人不得行使沉默权；二是与权利行使主体相对应的是“追诉
