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1、1论德国新债法上的给付加重制度内容提要: 债之关系中债务人负担给付义务，给付义务的履行需要债务人付出一定的努力。通常情况下，债务人的给付努力正 是其获得对待履行的基础，此种努力构成了债之关系的一部分。但是，如果债的履行意外地需要债务人付出过多的努力、支付过多的费用，法律是否仍然要求债务人 继续作出履行行为，便成为需要讨论的问题。此时，是否能够通过法律行为的解释，将此种负担的加重纳入到债之关系中，也存在探讨余地。该问题牵涉甚广，当 “意外”的加重是基于确立债之关系的错误认识而产生时，则涉及错误的问题；当“意外”是因债之关系确立后情况变化而引起时，则还涉及情势变更制度。而且， 负担的加重与履行不能
2、的区分，以及其与风险分配的界限等，均是十分困难的问题。为助于此问题的解决，德国债法设有给付加重制度(Leistungserschwerung)，以规范应否以及应如何对遭遇不可预知的严重负担的债务人进 行救济的问题，并明确债务人的牺牲限度（Opfergrenze)体系上，Medicus 将该制度归入其他给付障碍 （Leistungsstorungen）之中。1我国合同法尚没有系统的给付加重规则，仅在第 110 条继续履行之例外中有所涉及，该条规定在履 行费用过高时，债权人不得要求履行，2体现了给付加重制度的基本取向。但是，理论上对给付加重制度鲜有论及，对该制度涉及的基本问题也几乎没有讨论。自 1
3、978 年到 2002 年历经二十多年的努力，德国债法现代化法最终得以通过， 德国民法典经历了其生效以来最大幅度的修正。德国新债法中对给付加重制 度作出了更为全面的规定。鉴于我国移植德国法的大背景，德国法中的给付加重制度对我国合同法第 110 条的解释适用无疑具有重大借鉴意义。同时，德国法 的最新发展，也可以成为我国制定民法典的重要参考。因此，本文拟对德国法中的给付加重制度作出全面的评介，对相关的立法、判例与学说2进行详细的梳理，以期 对我国的立法、司法有所助益。 德国给付加重制度的立法规定（一）新债法第 275 条德国新债法涉及给付加重制度的条文主要是第 275 条、第 313 条、第 43
4、9 条、以及第 635 条。第 275 条是最基本的规定，第 439 条、第 635 条是针对 特定合同类型作出的规定。第 275 条的内容分为三款，第 1 款为：“以给付对债务人或者任何人来说是不可能的为限，给付请求权被排除。 ”第 2 款为：“在注意 到债务关系的内容和诚实信用原则的情况下，给付需要与债权人的给付利益处于极不相当的关系中的，债务人可以拒绝给付。在确定对债务人来说可合理期待的努力 时，也必须考虑给付障碍是否须由债务人负责。 ”第 3 款为：“债务人须亲自提供给付，并且在衡量债务人的给付障碍和债权人的给付利益的情况下，不能合理地期 待债务人履行给付的，债务人可以拒绝给付。 ”第
5、 1 款的规定涵盖了一切形态的给付不能，既包括自始不能和嗣后不能，也包括针对任何人来说的客观不能（Unmoglichkeit）和仅针对债务人而言的 主观不能(Unvermogen )。在一些案例中，第三方虽然可以履行，但债务人本人却有障碍，当债务人不必或不能利用第三人的帮助时，则成立债务人的主观履行不能，受第275 条第 1 款 规范；如果债务人本身不能克服其履行困难，但却有义务凭借他人之力来履行，该情形则不属于第 275 条第 1 款的内容，而是涉及第 275 条第 2 款。区分上述两 种情形须依据恰当的法律评价，关键问题在于，债务人什么时候有义务借助他人完成给付，什么时候可以免除此种义务，
6、区分的依据何在？在债务人有义务借助第三 人完成给付的情形下，债务人推动他人努力的限度是多少，即何3时能够达到第 275 条第 2 款的不可苛求的限度？此外，相应的第三人是否有帮助义务，是否有法律 上的强制？又或者在什么情况下第三人可选择拒绝帮助？这些问题正是给付加重制度的重心所在。在具有高度人身性质的给付义务中，因为其高度的人身性排除了第三人代为履行的可能，可以清晰地界定出债务人的主观履行不能。第 275 条第 1 款涉及债务人无 法履行其具有高度人身属性的给付义务，而第 275 条第 3 款适用的情况却是债务人虽然可履行给付，但因为履行障碍而不能苛求，二者的适用范围没有冲突。因 此，第 27
7、5 条第 1 款和第 3 款之间的界定比第 1 款和第 2 款的区分要明确。由于第 275 条第 1 款可排除第 275 条第 2 款、第 3 款和第 313 条的适用，所以对 主观履行不能的确定即具有重要的意义。又第 275 条的极不相当（grobesMissverhaltnis）理论与第 313 条的不能合理期待 （Unzumutbarkeit）也形成法条上的竞合关系，对此下文需要作进一步的解释。（二）新债法第 313 条新债法第 313 条最初是由 1984 年司法部部长 Hans-Jochen Vogel 设立的债法改革委员会（ 306 BGB-KE）提出，1991 年该委员会提交了决
8、议案。受欧盟消费品买卖指令的影响，拖延了近 10 年的债法改革委员会法案才得以重新讨论和立法，其中 法律议案的 306 条被原样搬入新债法，即成为第 313 条。 德国联邦政府债法现代化法草案立法理由书（以下简称立法理由书）还原文使用了债法改革委 员会在决议案中的立法理由3第 313 条第 1 款规定：“已成为合同基础的情况在合同订立后发生重大变更，并且假使双方当事人预见到这一变更就不会订立合 同或者会以不同的内容订立合同的，可以请求合同的改订，但以在考虑到个案的全部情况，特别是合同所规定的或者法定的风险分配的情况下，维持不改变的合同4对 一方来说是不能合理的期待为限。 ”第 2 款规定：“已
9、成为合同基础的重要设想表明为错误的，与情势的变更相同。 ”第 3 款规定：“合同的改订为不可能或者对一 方来说是不能合理期待的，遭受损害的一方可以解除合同。就继续的债务关系而言，以通知终止权代替解除权。 ”第 313 条第 1 款规定了客观交易基础障碍应具备的条件，即：(1)合同订立后，情势发生了重大变更；(2)该情势已经成为合同的基础，但不是合同的内容； (3）如果当事人能够预见到此种变更，则当事人不会订立合同或者将以其他内容订立合同；(4）如果考虑到个案的全部情况，特别是约定的和法定的风险承担 时，不能苛求一方当事人坚持履行维持不变的合同。从这一角度回顾以往的审判实践，可以看到本项下适用的
10、情形有：(1)等价障碍。认为在双务合同中，当事人 订约时是以给付和对待给付具有同等价值为前提条件，这种等价关系被看做第 313 条第 1 款意义上的交易基础。合同订立后，由于出现了当事人未能预料的情况， 破坏了给付和对待给付的等价关系，在超出一定限度时，即认为交易基础丧失。最典型的例子是货币贬值。4 (2)其他的负担因素。除了直接作用于合同给付或对待给付的情势变化外，还有一些负担因素以其他方式带来等价障碍。比如一方当事人在合同签订后遭遇了一些 负担，虽然负担因素并不直接针对合同给付本身，但却损害了该当事人的整体支付力，使一方当事人履行自己所负担给付的困难增加，此时合同的交易基础也可能因 此而发
11、生障碍，发生经济上履行不能（wirtschaftlicheUnmoglichkeit) 。 (3)由关联法律关系产生的相互依赖性，是各法律关系的行为基础。第 313 条第 2 款规定了所谓的主观交易基础障碍，认为成为合同基础的重大设想被表明为错误，视同第一款所称的情势的变更。这里所谓重大设想可能是双方5共同 的，也可能是一方当事人所存有的，但为对方所知并未提出异议的。因此本项下可能的情形则为，(1)共同的动机错误。指双方当事人对事实问题或法律问题的共 同错误，例如，计算错误，对收益的估计错误，以及对土地交付使用的准许性的错误等。(2)目的障碍。如果一方当事人希望通过给付达到某种特定的合同目的，
12、 比如对给付标的物有特定的使用时，该合同目的则有可能成为交易的基础。当合同目的不能实现或者实现合同目的已经失去其意义，那么就会发生交易基础障碍问 题。本条的中心问题在于，什么时候一种情况或当事人的一种设想能够成为合同的行为基础，它们又为何能够具有此种资质？联系以往的学说、判例，我们看到，对成为 交易基础的情势的认定，未必是基于对一方当事人的评价，更多的是基于法官或律师直接从法律中导出的价值判断。第 313 条没有从根本上解释上述问题，而只是 对以往经验成果的总结，目前的法律状态与债法改革前并无显著区别。（三）新债法第 439 条第 3 款、第 635 条第 3 款根据第 437 条第 1 款的
13、规定，买卖物在风险转移时有物的瑕疵或权利瑕疵时，可依照第 439 条请求事后补充履行。第 439 条第 1 款规定：“作为事后补充履 行，买受人可以根据自己的选择，或者请求除去瑕疵，或者请求给付无瑕疵的物。 ”第 275条第 I 款优先于第 439 条适用，和上文提到的一样，首先得考察第 275 条第 1 款意义上的主观履行不能是否成立。如果不在第 275 条第 I 款之限，债务人则必须消除瑕疵，除非出现第 439 条第 3 款所列情形。第 439 条第 3 款规定：“在不妨碍第 275 条第 2 款和第 3 款的情况下，买受人选择的事后补充履行方式只有需费过巨始有可能的，出卖人可以拒绝它。在
14、此情况下，无其必须考 虑物在无瑕疵状态下的价值、瑕疵的严重程度以及能否动用另一事后补充履行方式而不对买受人有6显著损害的问题。在此情况下，买受人的请求权限于另一事后补充 履行方式；出卖人在第一句的要件下拒绝另一事后补充履行方式的权利不受影响。 ”根据该条规定，出卖方在需费过巨时既能够免除消除瑕疵的义务，也能够免除重新给付的义务。与第 313 条比较可知，一方面，由买受人选择的事后补充履行的方 式虽有可能对出卖方构成需费过巨（unverhaltnisma(3ige Kosten)，但是却低于交易基础障碍设定的不可苛求（Unzumutbarkeit)的界限，二者不存在冲突；另一方面，由于事后补充履
15、行带来的需费 过巨，可能形成额外的负担因素，这些因素以一种有损于交易基础的方式影响法律行为的等值关系。在后一种层面上，有必要区分第 313 条和第 439 条第三项。根据新债法第 635 条第 1 款，在承揽合同中，承揽人有权选择消除承揽物的瑕疵，或者制作新的工作物。在这一前提下，第 635 条第 3 款规定：“在不妨碍第 275 条第二款和第三款的情况下，事后补充履行需费过巨始为可能的，承揽人可以拒绝事后补充履行。 ”本条基于和第 439 条同样的原因，与第 313 条产生法 律适用的问题。这里，债法现代化法不仅在第 313 条中确定了交易基础障碍规则，而且针对给付加重问题，引入了一些相关规
16、定，诸如第 275 条第 2 款、第 3 款，第 439 条第 3 款，第 635 条第 3 款，从而在实务中带来了新的规则间的划界问题。虽然立法理由书中有关于区分第 275 条第 2 款“事实上的履行不能” (faktische Unmoglichkeit )和第 313 条“经济上的履行不能”( wirtschaftliche Unmoglichkeit）的尝试，5但在实际操作时，二者于适用范围上却仍时有交叉，6并且其在法律后果上显著的差异则带来了法律价值冲突问 题。而且，第 439 条第 3 款、第 635 条第 3 款也明显与第275 条第 2 款、第 3 款有重合，继而与第 313 条也存有可产生矛盾之处。因而对此7一问题，判例与 学说的态度，值得关注。三、给付加重及其对给付义务的影响：解释论的立场（一）超出责任限度的履行义务：第 275 条第 2 款给付加重是指在缔约后出现的、不能归责于债务人的情况致使债务人履行困难。对于给付加重是否能够引起主观履行不能，是否能够结束履行义务，以及给付负担达到何种程度方构成给付加重等问题
