《关于正当防卫中几个问题的探讨》由会员分享，可在线阅读，更多相关《关于正当防卫中几个问题的探讨（9页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1关于正当防卫中几个问题的探讨论文摘要新刑法中对“正当防卫”规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽“正当防卫”的构成条件，除原则性地规定“正当防卫”行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的“正当防卫”不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用“正当防卫”的法律武器同不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。本文从正当防卫上的成立条件、特殊防卫、不法侵害的界定等几个方面，对正当防卫相关理论及个人见解进行了初步的阐述和探讨。关键词：正当防卫、不法侵害、特殊防卫、侵害性、违法性、紧迫性可制止性、暴力犯罪正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度,1997 年修订的中华人民共和国刑
2、法，对正当防卫作了非常必要的完善和修改,对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用 , 同时也具有很高的理论价值,但是,在我国司法实践中,正当防卫的运用还存在诸多疑难和争议问题 , 对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。一、对“正当防卫”成立条件的问题的探讨我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。2公民享有正当防卫权 , 但这并不意味着公民可以任意实施防卫。刑法中规定的正当防卫是一种在紧急状
3、态下才产生的权利。因此，防卫权是基于保护合法权益的需要所派生出来的一种权力。既然如此，正当防卫权只有正确地、恰当地行使，才符合刑法设 立正当防卫制度的目的。否则，不仅不能达到保护合法权利的目的，反而危害社会，从而酿成新的违法犯罪。因此，行为是不是正当防卫是有一定的规格和标准的，而这一规格和标准也就是正当防卫的成立条件。通说认为,正当防卫的成立应当具备以下五个条件 :(1) 实施正当防卫的起因条件：必须有不法侵害存在；(2) 正当防卫的时间条件： 必须是不法侵害正 在进行中；(3) 正当防卫的对象条件：必须对不法侵害人实施；(4) 正当防卫的主观条件:防卫行为须出于防卫的认识和防卫的目的；(5)
4、 正当防卫的强度条件：防卫行为不能超过必要的限度。在此本文只从“正当防卫”的时间条件和限度条件这两个问题上进行分析。（一）、时间条件“正当防卫”只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。（1）对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：1、进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。2、着手说。此说认为， “不法侵害”行为的开始就是不法行为的“着手”， “正当防卫”在“不法侵害”着手时进行。3、直接面临危险说。此说认为， “不法侵害”的开始应该指合法权益已经直接面临“不法侵害”的侵害危险。具体
5、包括两种情况：一是“不法侵害”行为已经着手进行，合法权益正在遭受“不法侵害”；二是“不法侵害”的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受“不法侵害”。34、综合说。此说认为，一般应以“不法侵害”着手实施为“不法侵害”的开始，但在“不法侵害”的现实威胁已十分明显，不实行“正当防卫”就会立即发生危害社会的结果时，也应认为“不法侵害”已经开始。以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于“正当防卫”的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。（2）“不法侵害”尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是“不法侵害”行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽“不法侵害”所导致的危险
6、状态尚在继续中，但“正当防卫”行为并不能将其排除，则应视为“不法侵害”已经结束。 “正当防卫”的结束，可以是“不法侵害”人自动停止或不可能继续进行，也可以是“不法侵害”已经既遂，且不能及时挽回“不法侵害”造成的损失。在“不法侵害”尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。（二）限度条件指“正当防卫”不能明显超过必要限度且对“不法侵害”人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：1、 基本相适应说。认为所谓“正当防卫”的必要限度，就是防卫行为与“不法侵害”行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。2、需要说。认为所谓“正当防卫”的必要限度，就是防卫人制止“不法侵害”所必需的限度，只要所造成的
7、损害是制止“不法侵害”所必需，不然就不足以制止“不法侵害”，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了“正当防卫”的必要限度。3、 相当说。认为“正当防卫”的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与“不法侵害”行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝4地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而
8、缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与“不法侵害”虽然基本相适应，但却非制止“不法侵害”所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大“正当防卫”的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害”所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与“不法侵害”的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给“不法侵害”人造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行“正当防卫”，又提出了对防卫者的必要约束，有
9、利于保障“正当防卫”的正确行使，从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。应当注意的是， “明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是“正当防卫”限度条件的一体两面。 “造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说， “并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的手段过当而结果不过当或者相反的现象”。对“正当防卫”加以限度条件
10、是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典规定了对某些“不法侵害”可实行“无限防卫权”。5二、 “正当防卫”中“不法侵害” 问题的界定对“不法侵害”的含义，在新旧刑法中都没有作出明确的界定，从新旧刑法的有关条文看，在刑法的立法技术上涉及“不法侵害”一词时， “不法侵害”并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。结合我国 79 年刑法以及新刑法的规定，众多的法律工作者都认为防卫行为是针对“不法侵害”行为实施的，而“不法侵害”行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为
11、。如依照新旧刑法的规定，对盗窃、诈骗与抢夺罪可以实施正当防卫；而对一般的盗窃、诈骗、抢夺行为，虽尚未构成犯罪，但这种行为也是一种不法侵害，也可以实施“正当防卫”行为。但是是否对所有的“不法侵害”行为都可以实施正当防卫？也就是说，是否如理论界一致认为的，只要存在违法行为，且行为具有侵害性就可以防卫呢？对此笔者认为是值得商榷的。笔者认为构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以下四个方面的特征，并且这四个特征相互联系，缺一不可。（一）、侵害性从词的意义上讲， “侵”的含义是侵入、接近， “害”的含义是伤害、妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。作
12、为“正当防卫”前提条件之要素， “侵害”有其特定的含义。首先， “不法侵害”必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。对此笔者认为动物侵害问题在我国民法通则第 127 条中有明确的规定，动物侵害是一种特殊的侵权行为，除对动物进行处理外，只能对动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任，因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题；而只有在6动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时，才可以对动物饲养人或管理人进行防卫，因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具，因而动物并不能成为防卫意义上的
13、侵害主体。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是“正当防卫”的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数学者认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危险，也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变，不能作为“正当防卫”的前提。但是通常认为只要具有“不法侵
14、害”行为，仍可主张“正当防卫”。笔者认为，这种“不法侵害”行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能成为“正当防卫”的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。（二）违法性“不法”是法律对侵害行为的性质所作的否定评价，它与“违法”是同义语。侵害的违法性要素，就成为防卫行为合法性的前提。侵害行为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许的。对这种违背法律的强制规定或禁止行为，被害人或者其他公民没有容受的义务，所以可以进行“正当防卫”。关于不法的性质，在理论界也有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可；主观不法说则认为尚
15、须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为以及意外事件、不可抗力、防卫过当行为是否可以实行“正7当防卫”。有的学者依客观说的解释，认为对“正当防卫”和“紧急避险”不能主张“正当防卫”，因为二者在客观上不具有违法性，所以不能对之实施防卫。但是，对“防卫过当”或“避险过当”，则可以防卫，因为“防卫过当”或“避险过当”都存在违法性，只不过防卫过当也是对方引起的，因而只有在不得已的情况下才可以实行“正当防卫”，对此笔者表示同意。当然也有的学者认为由于“防卫过当”必须结果发生时才能成立，而这时防卫的时机已过，已无防卫的可能。笔者认为即使结果
16、已经发生，仍有制止结果，扩大而防卫的必要和可能，因而还是存在防卫的前提。按照主观不法说认为行为具有违法性外，尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为“正当防卫”的前提，理由是侵害者没有责任能力，连法律都不得追究其责任，防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身，所以对无行为能力人不得实施防卫。笔者认为“正当防卫”作为法律赋予公民的一项权利，其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益，这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念，因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。因此对法律不制裁的行为或事件，如无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力等，是可以主张防卫权的。因为无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力同样具有非法侵害的特征，只是对这种特定的防卫须如何加以必要的限定问题，因此，笔者认为侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为“正当防卫”的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否
