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1、1反垄断法适用除外制度的理论和实践依 据内容提要随着社会主义市场经济的深入发展，我国正抓紧制订反垄断法，以求超越微观交易层面对市场关系及竞争秩序加以法律调整。国外的反垄断法都有适用除外制度，即基于社会整体利益，在某些特定行业或领域中允许垄断组织和垄断行为存在，中国的立法也不能例外。适用除外制度与反垄断法看似背道而驰，实际上二者的价值目标是一致的。适用除外制度贯彻了反垄断法的社会本位、公平兼顾效率的价值理念，存在着经济学、法学、道德和政策的基础。本文就此作一分析评论，并借鉴国外的做法和理论，以供立法参考。关键词反垄断法适用除外基础我国现行法律制度中尚不存在反垄断法或竞争法适用除外的概念，然而凡制
2、订了反垄断法的国家，都在反垄断法中或者通过其他法规允许反垄断法适用除外，即在一定行业或一定条件下允许垄断组织或垄断行为的存在。现散见于反不正当竞争法、 价格法、 政府采购法等法律中的实质意义上的“反垄断法”，因缺乏适用除外的概念，其效用必然要打折扣。我国又在抓紧制订反垄断法，因此亟待引进反垄断法适用除外制度，借鉴国外的做法，并弄清其原理及现实依据。作为现代竞争法发源地的美国，其最高法院 1911 年在“标准石油公司案”中确立了“合理原则”，即只有“不合理”的限制竞争行为才属于谢尔曼法第 1 条的禁止范围，而那些被认为合理的限制竞争将予以豁免。1这是对垄断的一种司法豁免。此外，美国还通过 191
3、8 年的韦伯波默斯法、1922 年的凯普伏尔斯蒂2德法，对外贸和农业领域的限制竞争行为予以适用除外。日本战后为了解除财阀垄断，于 1947 年制定了禁止私人垄断及确保公正交易法（简称禁止垄断法） ，1948 年制定了经济力量过度集中排除法和财阀同族支配力量排除法等。2但它也未将反垄断法适用于所有的产业和事业，认为对某些特殊产业或事业，与其贯彻经济自由的政策，莫如承认其垄断，更能适应并有利于整个国民经济的健康发展。3为此，日本规定了比美国更宽泛的反垄断法适用除外，不仅在禁止垄断法第 6 章专门规定了适用除外制度，而且在关于禁止私人垄断及确保公正交易法的施行令中对适用除外的情形作了具体界定，此外在
4、中小企业团体组织法、 农业合作社法、 保险业法等中都有适用除外条款。德国反对限制竞争法第 2 至第 8 条都是关于卡特尔适用除外的规定，第 28、29、31 条还规定了农业、信贷机构、保险业和体育转播的适用除外，4足见它对适用除外制度的重视程度。反垄断法素以促进竞争、抑制垄断为目的，而适用除外制度却促进垄断、容忍对竞争的限制。因此，从性质上讲，适用除外制度是对反垄断法适用范围及其作用的限制。反垄断法之所以要有适用除外制度，源于二者根本价值目标的内在一致性，适用除外制度贯彻了经济法的社会本位、公平兼顾效率的价值理念，自有其经济学、法学、道德和政策的基础。反垄断法适用除外制度的概念反垄断法适用除外
5、制度是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。从各国立法例看，适用除外的对象主要是那些对本国整体经济利益和社会公3共利益有重大意义的行业或领域，以及那些对市场竞争的影响不大，但对整体利益或特定社会成员却十分有益的限制竞争行为或垄断。适用除外制度作为法律面对多样化经济现实的缓冲带，在刚性的法律中创造了一个柔性的部分，充分体现了反垄断法的政策性、专业性和操作技巧性。也有人将反垄断法适用除外制度称为适用豁免制度5.但严格而言，反垄断法适用除外制度与反垄断法上的豁免是有区别的。适用除外是法律上规定某些组织和行为不适用反垄断法；而豁免是指对应当
6、适用反垄断法的限制竞争行为或垄断，在特定的情况和条件下，出于国家、社会利益或其他考虑，免予追究。豁免是原则适用基础上的一种例外，它不同于原则上不适用反垄断法的适用除外制度，如台湾地区公平交易法在颁布时规定，公营事业、公用事业、交通运输业，经主管机关许可的行为，5 年内不适用该法，就属于豁免的规定。当然，从广义上说，也可以将适用除外制度看成是反垄断法对某些组织或行为的整体豁免，将豁免视为特定情形的适用除外，一定程度上二者可以通用，在某些场合也无法截然区分。反垄断法适用除外制度的一个重要特点，是除了专门的反垄断法中的有关原则性规定外，它主要是根据社会经济发展的实际情况，因应实践要求，由其他单行法或
7、反垄断法以外的其他立法不时作出规定的。另一方面，随着人们对竞争的认识加深，在自然垄断和合法垄断的领域也尽量引进竞争机制，反垄断法适用除外制度从世界范围看有不断缩小的趋势。日本、德国等相继修改反垄断法，取消对许多自然垄断行业和卡特尔的适用除外，就是这一潮流的反映。反垄断法适用除外制度的经济学基础反垄断法适用除外制度的经济学基础在于垄断对经济发展影响的两面性，即垄断既有限制竞争、阻碍经济发展的一面，也4有促进经济发展的作用。现代的研究表明，垄断并不必然导致经济的低效率与浪费，有时反而有利于提高整个社会的经济效益和资源配置效率，有利于实现技术进步与创新；垄断也并不必然限制竞争，因为“在长期内，没有一
8、个垄断者能确保不受到竞争者的冲击。 ”6而且，在市场经济条件下，高利润会诱使潜在的竞争者进入垄断市场，引导社会资源从其他行业转向该行业，从而刺激竞争，动摇垄断者的市场优势地位。如 1945 年美国雷诺兹国际钢笔公司将其生产的圆珠笔定价为12 20 美元，而其成本只有 80 美分，结果招致 100 多家企业蜂拥而入，以至到1948 年，该公司的圆珠笔市场占有率已下降为零。7具体而言，垄断对经济的正面作用体现在以下三个方面：1. 垄断有利于规模经济的发展和社会整体效率的提高。 “规模经济”是用于描述企业经营中投入产出关系的概念，其基本涵义是指，在其他条件（如技术、价格、利率、税收等） 不变的情况下
9、，随着投入的增加（即资产规模扩大） ，产出（即收益）以高于投入的比例增加，即规模扩大可以降低单位产品的成本。在自然垄断领域，存在持续的规模收益递增，随着产量的提高，企业可以不断降低价格，且保持一定的利润，因为这时它的平均成本是下降的。由于成本高而市场回报率低，生产商必须实现足够大的市场规模及市场占有，才能获得合理利润。在这一领域，众多企业的竞争不但是在经济上是无效率的，而且会导致社会资源的浪费，因为一个大企业具有高于众多小企业的效率。尽管随着经济发展和科技的进步，自然垄断的范围缩小了，但由经济及自然规律所决定，自然垄断总会在5一定范围内和不同程度上存在，它是不会消失的。无论是自然垄断，还是规模
10、经济，都在某种程度上限制了竞争，但是它们对经济发展、对效率的提高都是有益的。因为，在这些领域里自由竞争无益于社会整体利益，对社会经济发展和国计民生均不利。竞争本身并不是目的，正如波斯纳所言：“效率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标”。8因此，通过适用除外制度维护一定领域的垄断，其实是经济发展对反垄断法的要求。2. 垄断可以减少交易成本。在一定程度上，垄断发挥正面效应的领域正是竞争失灵的领域。现代产权经济学和制度经济学指出，当社会生产力发展到一定阶段，由于信息的不对称等原因，单靠市场机制协调众多的中小型企业的经营活动会使交易费用相当昂贵，例如为寻找供应商或采购商而支付的费用，为针对外部事
11、件变化而不断地修订合同所支付的费用，为排除竞争对手而支付的促销或公关费用等，而企业内部协调会比市场机制协调带来更大的生产力、较低的成本和较高的利润，于是多单位的综合性企业集团会取代外部联系的众多中小企业，使市场内部化，垄断性企业集团随之产生。因此， “垄断在相当程度上是对市场机制不确定性的一种抑制。 ”93. 垄断有促进技术创新的作用。创新理论的缔造者熊彼特认为，企业家活动的动力来源于对垄断利润或超额利润的追逐，其目的或结果是实现技术创新，而企业家的创新活动是经济兴起和发展的主要原因。只有大企业才具备足够的财力来支付昂贵的研究与开发费用，因此垄断者本身是技术创新的主体。尽管仍有许多人坚持认为，
12、竞争企业由于受到市场压力而比垄断具有更强烈的创新动机，垄6断企业由于拥有市场力量则具有创新惰性，但在市场开放尤其是全球化条件下，一个企业独占市场的情况几乎不可能存在了，垄断并没有消灭竞争，寡头竞争的力度往往不亚于众多中小企业的竞争。有证据表明，垄断企业在技术创新方面确实发挥了更大的作用。据统计，在资本、技术密集型行业中，几乎所有的重大技术创新都源于垄断性大企业。其中的重要原因之一，是许多行业的技术创新以巨大的投入为前提，例如在干线民用客机制造领域，只有波音和空客两家公司支付得起下一代飞机所需的 100 150 亿美元的研发费用。由此可见，垄断是一把双刃剑，既可能窒息竞争、导致社会资源的浪费，也
13、可能提高社会整体效率、增加社会福祉。因此，经济学家马歇尔晚年对英国的经济政策提出忠告道：把一切垄断都当作坏事，是没有充分理由的简单化，对英国经济的发展将是有害无益的。10德国联邦卡特尔局也曾充分肯定卡特尔存在的价值，认为“竞争虽然是配置资源的最佳方式，但有些市场因其特殊的条件，优化资源配置的机制只有在限制竞争的条件下才实现。在这种情况下，通过合作实现合理化就比自由竞争更可取。 ”11由于垄断对经济发展的双面性影响，我国竞争制度与竞争政策目标模式的选择也不应是自由竞争，而应是存在着某些垄断因素的“有效竞争”。12在微观经济学中，有效竞争是指能够使经济活动保持高效率的不完全竞争。在有效竞争模式中，
14、垄断与竞争既对立又统一，竞争被视为一种长期激励机制，垄断地位是相对、暂时的，不断地被竞争所打破。反垄断法作为维护竞争秩序的基本法律，其特有的法价值竞争，应该是有效竞争。反垄断法适用除外制度正是法律对垄断的双面性作出的回应，是维护有效竞7争、追求反垄断与促进社会经济发展有机统一的一种必然选择。反垄断法适用除外制度的政策基础当代国家对经济的自觉参与和调控不断深入，由此应运而生的经济法“其要义不在如民法般抽象地设定和保障权利，而需对万变之经济生活及时应对，以求兴利避害，促使经济尽速平稳发展，并提高国家及其经济的国际竞争力。它的任务是实现一定经济体制和经济政策的要求，从而获得了比其他任何法律部门更为显
15、著的政策性特征”。13竞争法的制定、修订和执行与竞争政策密切相关，竞争政策又必须与产业政策、社会政策和其他政策目标相协调。适用除外制度就是对一国当前诸种利害关系进行协调，选择优先政策目标的结果，通过规定适用除外的范围、标准和时限等保障既定优先政策目标的实现，维护国家整体经济利益和社会公共利益。1. 垄断有利于一国在全球化条件下提高国际竞争力。20 世纪 80 年代以来，经济全球化的势头很猛，各国企业之间的竞争日益演变为国家之间的竞争，也即官民捆绑一致对外竞争。为了增强企业的国际竞争力，政府非但要放松对企业结合的控制，而且通过各种手段促进企业做大、做强。因为可能被全球化浪潮所吞没的，不仅是某个企
16、业，甚至是整个民族经济。因此，发达国家都通过反垄断法的适用除外或豁免推动技术革新、调整产业结构、提高企业的国际竞争力。如日本修改战后实施了半个世纪的禁止垄断法对控股公司开禁，美国促成波音与麦道合并等。总之，经济全球化的压力是各国“放松管制”，在反垄断法体系内开辟适用除外“区域”及其范围选择的重要现实因素。2. 反垄断法适用除外制度是国家政治经济政8策的选择。政治方面，为了确保国家的安全和稳定，需要对特定的领域实行不同程度的垄断，如对军工、能源、公用事业等领域的某些组织和行为予以适用除外。经济方面，反垄断法受到各个时期的经济形势、竞争政策、产业政策、贸易政策甚至经济学说的影响很大，从而表现出较强的不确定性。反垄断法的适用除外制度，集中体现了这一特点。以美国为例，20 世纪 40 到 60 年代，受危机惯性和凯恩斯主义的影响，在
