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1、1法学著述中不容忽视的现象摘 要：从流行的法学著述入手，简要列举了一些法学著述中的疏漏，提出了立法疏漏与法学著述疏漏密切相关的观点。关键词：法学著述；疏漏当前，法学著述之多真可谓数不胜数。林林总总的各种教材不必细说，专著、译著也似雨后春笋一般地涌现出来，尤其是新法刚一出台，好象给某些学者带来了无限商机似的，随之而来的各种解释书籍便纷纷上市，铺天盖地，成为近年来法学著述中的一道奇特风景。这些著述对于法学的繁荣以及推进依法治国的进程大有裨益，自不待言。但是，教材的雷同、专著的疏漏、解释的错误等现象也十分严重，大有愈演愈烈之势，应该引起法学研究人员的足够重视。常言道：口说无凭。用句时髦的法学术语来说
2、，就是“谁主张，谁举证”。请看：由曹子丹、侯国云主编的中华人民共和国刑法精解（中国政法大学出版社 1997 年版）一书中，对刑法第十九条的解释是：“又聋又哑的人，简称聋哑人，是指视力完全丧失听觉能力和语言能力的人。只聋不哑或只哑不聋的人均不属于本条规定的聋哑人的范畴。 盲人是指完全丧失的人，即必须是双目失明的人。 ”（见该书第21第 22 页）这段“精解”的确有些惊人！还有，该书在第 21 页解释道：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任，而且不能从轻或者减轻”。众所周知，法律面前人人平等，何以刑法对醉酒的人犯罪如此严苛？倘若醉酒的人犯罪之后自首且有重大立功表现的话，对其能否“从轻或减轻处罚”？按照刑
3、法第六十八条之规定，应当对其减轻或者免2除处罚才对。推测立法之原意，似乎是说醉酒的人犯罪，应当负刑事责任，不应因其醉酒而从轻或者减轻处罚。由中共中央党校出版社 1999 年出版的法律基础一书，书中之错误和疏漏也令人瞠目结舌。例如：“在法律范围内的城乡劳动者个体经济是社会主义公有制经济（着重号系笔者所加，下同）的重要组成部分”：“私营经济是社会主义公有制经济的重要组成部分”（见该书第 55 页）。此说与宪法修正案第十六条的规定相抵触，错误是显而易见的。又如：“有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前或履行不符合约定时，后履行一方有权拒绝履行。这在民法上又称同时履行抗辩权”（同上书，第 146 页）
4、。既然“有先后履行顺序”，何以称之为“同时履行抗辩权”？其实，这在民法理论上称之为“后履行抗辩权”。“遗嘱必须是立遗嘱人的真实意思表示，因受胁迫、欺骗所立的遗嘱或其他伪造、篡改的遗嘱无效”（同上书，第 211 页）。然而，根据继承法第二十二条之规定，遗嘱被篡改的，仅篡改的内容无效。“夫妻的共同财产，若一方还活着，在作为遗产分割时，应将其遗产的一半分出作为活着的一方所有，其余一半才能作为被继承人的遗产而分割”（同上书，第 213页）。此说纯系该书作者个人杜撰，与继承法第二十六条的规定相去甚远。“剥夺政治权利是指同时剥夺下述四项权利：一是选举权和被选举权；二是言论、出版、集会、结社、游行、示威自由
5、的权利；三是担任国家机关领导职务的权利；四是担任”（同上书，第 290291 页）。依照刑法第五十四条，被剥夺政治权利3的人连担任国家机关职务的权利都没有，又遑论其担任国家机关的领导职务。该书中的此类疏漏，俯拾即是。可以说，著述者一边宣讲法律，一边又在篡改、歪曲法律。作为普及法律基本常识一类的著述，实在不应该出现这样的错误。还有一本合同法教程（孔祥俊著，中国人民公安大学出版社 1999 年版），该书在论述诚实信用原则时，有以下两段出现了问题：“除民法通则将其（指诚实信用原则，笔者注）规定为民法的基本原则外， 合同法又将其规定为基本原则，即该法第 6 条规定：”当事人在行使权利、履行义务时应当遵
6、循诚实信用的原则，不得有欺诈行为“。 （见该书第 10 页）“诚实信用原则在合同法中有着许多具体的体现，最典型的条款是第 61 条第2 款，即当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行下列义务：及时通知；协助；提供必要的条件；防止损失扩大；保密”。（同上书，第 11 页）其实， 合同法第六条并没有使用“不得有欺诈行为”的文字，第六十一条也根本不是有关诚实信用原则的规定。作者所引条文乃是 1998 年 9 月 4 日全国人大常委会办公厅公布的合同法（草案）的条文规定。显然，这是误把合同法（草案）的条文当作了合同法的规定。这种在引用法律条文方面的失误还有不少，例如，此书第 3
7、27 页引用合同法第 75 条时，作者写道：“合同法第 75 条规定：”债权人自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭“。又如，第 573 页引用合同法第 164 条时，作者说：”合同法第 164 条规定：“因标的物主物不符合约定而解除4合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于从物”。此类失误不仅易产生误会，也有损法律的尊严。因为文义解释是法律解释的起点，应该严格按照法律的条文、语句和文字的含义进行解释，尊重法条文义，不能随意增删。如果著述者所引条文并非法律的规定，而是作者之自“造法
8、”，不仅很难得出正确的结论，而且也不能为人们正确理解和应用法律提供帮助。按说法学著述应该注重自行开发，别出心裁，勇于创新，只要言之成理，亦不失为一家之言，但近年来真正有创见的著述并不多见，而法学教材的雷同却比比皆是。有些“学者”简直成了“编书专业户”，编了一本又一本，乐此不疲。如果加以细心对照，就会发现这些教材多半都是大同小异，有些甚至互相抄袭，基本上都是从教材中产生的教材，千篇一律，没有什么创新可言。有些问题在笔者看来本应当是一致的，至少在同一部著作中不应该出现前后矛盾或者不一致的情况，然而，遗憾的是这种本应该一致的问题在某些著述中却是新见迭出、前后不一。比如，萨维尼、耶林等法学家是法学著述
9、中经常被提及的人物，但作者们对这些法学名家的生卒年月却有不同的说法，如梁彗星先生所著民法解释学（中国政法大学出版社2000 年修订版）一书中就有以下说法：萨维尼（FriedrichcarlvonSavigny17791861）（见该书第 51 页）。萨维尼（F.K.V.Savigny17761861）（同上书，第 243 页）。耶林（RudolphvonJhering18181892）（同上书，第 55 页）。耶林（RudolfvonJhering18161892）（同上书，第 62 页）。5还有一位名叫惹尼的法国法学家，有关著述中对其生卒年月的说法似乎更为复杂多变，例如：惹尼（Francoi
10、sGeny18611953）（同上书，第 62 页）。惹尼（FrancoisGe，ny，18611944）（乔伟主编新编法学词典，山东人民出版社1985 年版，第 972 页）。叶尼（FrancoisGeny18611956）（杨仁寿著法学方法论，中国政法大学出版社1999 年版，第 64 页）。惹尼（18611959）（徐国栋著民法基本原则解释，中国政法大学出版社 1992年版，第 273 页）。对上述三位法学家的生卒年月，学者的见解如此不一。萨维尼、耶林究竟生于何年？惹尼又究竟卒于何年？似乎已成了一个学术问题。按照上述学者对惹尼生卒年月的不同说法来计算，这位距今并不十分遥远的法学家少则活了
11、 83 岁，多则活了 98 岁，相差竟长达 15 年之久，真是匪夷所思！姓名的拼写更是五花八门，就拿萨维尼、耶林来说，除了前述的不同拼写之外，还有学者把萨维尼的姓名拼写为“FridrichKarlSavigny”（张宏生、谷春德主编西方法律思想史，北京大学出版社2000 年版，第 309 页），把耶林的姓名拼写为“RudolqVonJhering”（同上书，第 313页）。姓名乃是人与人之间相区别的符号，人的姓名岂能任意增损。 著作的译名也经常不一致。比如，萨维尼首次提出自己法律观的那篇著名论文，仅就论文的标题来说，学者们就有不同的译法。有的译为论立法及法律学的现代使命（前引梁慧6星书，第 5
12、1 页），有的译为论当代立法和法理学的使命（前引徐国栋书，第 264页），还有人译作论当代在立法和法理学方面的使命（E博登海默著，邓正来、姬敬武译法理学法哲学及其方法，华夏出版社 1987 年版，第 82 页）。在这些不同的译名中，究竟哪个译名更加准确？又如耶林的法理学的诙谐和严肃（前引张宏生书，第 313 页）和法学戏论（前引梁慧星书，第 64 页），究竟是同一部著作的不同译名，还是耶林的不同著作？令人生疑。这样的问题也出现在其他的法学家身上，如前引梁慧星书第 62 页“奥地利学者爱尔里希（EugenEhrlich18621922）于 1903 年发表法的自由发展与自由的法学，自由法学一语即
13、由此而来”；同书第 64 页写道：“所谓自由法学，系因爱尔里希的著作法的自由发现与自由法学而得名。 ”又该书第 62 页：“惹尼 1899 年出版的实定私法的解释方法与法源，被认为是为自由法论奠定基础的经典著作”；第 67 页又说：“惹尼在实证私法学的解释方法与法源中指出”。前引徐国栋书第 275 页写道：“惹尼吸收了这些先驱者的思想并加以发挥。1898 年，他出版了私法实在法的解释方法和渊源一书。 ”这些不同的见解同样让人困惑不解，无所适从。由上可见，这几位经常被学者们挂在嘴边的法学名家，人们对他们的生卒年月有着不同的说法，姓名有不同的拼写，著述有不同的译名，真可谓“百花齐放，百家争鸣”！至
14、于对他们的思想学说，不知法学专家们又有多少确实的了解？然而奇怪的是，那些流传时间长、影响范围广的外国法律思想，竟然每每被中国的法学家三言两语就给“驳倒”了。近年来，我国大陆的一些出版社陆续出版了数种台湾法学名家的著作，这对促进大陆的法学研究，开拓人们的视野意义重大。但也有不少的错误，比如，前引杨仁7寿所著法学方法论一书，纰漏之处甚多。如第 11 页“有一脍灸人口之案件”，第18 页“亦有各皇帝之敕今”。第 22 页“随之德国野尔立息（EugenEhrlich）之”（前引梁慧星书译作“爱尔里希”，张宏生书译作“埃利希尤金”，译名亦不统一。不过，两书均认 EugenEhrlich 是奥地利学者）。
15、第 55 页“1840 年法国拿破仑法典”。第 97 页“将法律的理想加以牺性”。第 103 页“已遂所谓先古无主物之行为”。第119 页“被协迫”，等等。无独有偶，笔者近日购得台湾学者曾世雄著民法总则之现在与未来（中国政法大学出版社 2001 年版），亦多疏漏。如第 5 页“其忽略未建立之制度，如劳动关系有无体财产权之规范，同样亦被德国民法遣忘”；第 16 页“么法自治之原则，其理论之基础”；第 17 页“限制自私心之作崇”；第 19 页“足征私法自治之原则在民法中居立龙头之地位”；第 20 页“可能危有人类社会生活资源之合理分配”；第 21页“以有悖善良风欲之理由限制私法自治之情形”；同页
16、“良欲所针对者”。第 24 页“裁然为二事”。凡此种种，不一而足。不知是台湾学者马虎，还是大陆的出版者草率。推想起来，也不过是把繁体字编排为简化字而已，居然有如此之多的疏漏！这种技术性的失误严重影响了图书的质量，也给广大读者造成了一定的损害。至于那些已被翻译成中文的外国法律著作，其情形可想而知1.郑成思先生曾撰文指出：“我国理论界在侵权法上的误区从历史上讲，很大程度上来源于语言的障碍”。“这种最初由语言障碍引起、而后谬以千里的误区还很多”2.如果真是这样的话，我们要与“国际接轨”又谈何容易！或许，挑出一些著述的“瑕疵”是轻而易举的事，笔者并无意证明自己高明，但作为一名法学爱好者和法律工作者，衷心希望法学先知们在著书立说时应精益求精，8多出精品，切不可以学理解释为由而信口开河，以免以误传误。当前，在依法治国，建设社会主义法治国家的大背景下，一方面，
