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1、1法学著述中不容忽视的现象摘 要:从流行的法学著述入手,简要列举了一些法学著述中的疏漏,提出了立法疏漏与法学著述疏漏密切相关的观点。关键词:法学著述;疏漏当前,法学著述之多真可谓数不胜数。林林总总的各种教材不必细说,专著、译著也似雨后春笋一般地涌现出来,尤其是新法刚一出台,好象给某些学者带来了无限商机似的,随之而来的各种解释书籍便纷纷上市,铺天盖地,成为近年来法学著述中的一道奇特风景。这些著述对于法学的繁荣以及推进依法治国的进程大有裨益,自不待言。但是,教材的雷同、专著的疏漏、解释的错误等现象也十分严重,大有愈演愈烈之势,应该引起法学研究人员的足够重视。常言道:口说无凭。用句时髦的法学术语来说
2、,就是“谁主张,谁举证”。请看:由曹子丹、侯国云主编的中华人民共和国刑法精解(中国政法大学出版社 1997 年版)一书中,对刑法第十九条的解释是:“又聋又哑的人,简称聋哑人,是指视力完全丧失听觉能力和语言能力的人。只聋不哑或只哑不聋的人均不属于本条规定的聋哑人的范畴。 盲人是指完全丧失的人,即必须是双目失明的人。 ”(见该书第21第 22 页)这段“精解”的确有些惊人!还有,该书在第 21 页解释道:“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任,而且不能从轻或者减轻”。众所周知,法律面前人人平等,何以刑法对醉酒的人犯罪如此严苛?倘若醉酒的人犯罪之后自首且有重大立功表现的话,对其能否“从轻或减轻处罚”?按照刑
3、法第六十八条之规定,应当对其减轻或者免2除处罚才对。推测立法之原意,似乎是说醉酒的人犯罪,应当负刑事责任,不应因其醉酒而从轻或者减轻处罚。由中共中央党校出版社 1999 年出版的法律基础一书,书中之错误和疏漏也令人瞠目结舌。例如:“在法律范围内的城乡劳动者个体经济是社会主义公有制经济(着重号系笔者所加,下同)的重要组成部分”:“私营经济是社会主义公有制经济的重要组成部分”(见该书第 55 页)。此说与宪法修正案第十六条的规定相抵触,错误是显而易见的。又如:“有先后履行顺序的,先履行一方未履行之前或履行不符合约定时,后履行一方有权拒绝履行。这在民法上又称同时履行抗辩权”(同上书,第 146 页)
4、。既然“有先后履行顺序”,何以称之为“同时履行抗辩权”?其实,这在民法理论上称之为“后履行抗辩权”。“遗嘱必须是立遗嘱人的真实意思表示,因受胁迫、欺骗所立的遗嘱或其他伪造、篡改的遗嘱无效”(同上书,第 211 页)。然而,根据继承法第二十二条之规定,遗嘱被篡改的,仅篡改的内容无效。“夫妻的共同财产,若一方还活着,在作为遗产分割时,应将其遗产的一半分出作为活着的一方所有,其余一半才能作为被继承人的遗产而分割”(同上书,第 213页)。此说纯系该书作者个人杜撰,与继承法第二十六条的规定相去甚远。“剥夺政治权利是指同时剥夺下述四项权利:一是选举权和被选举权;二是言论、出版、集会、结社、游行、示威自由
5、的权利;三是担任国家机关领导职务的权利;四是担任”(同上书,第 290291 页)。依照刑法第五十四条,被剥夺政治权利3的人连担任国家机关职务的权利都没有,又遑论其担任国家机关的领导职务。该书中的此类疏漏,俯拾即是。可以说,著述者一边宣讲法律,一边又在篡改、歪曲法律。作为普及法律基本常识一类的著述,实在不应该出现这样的错误。还有一本合同法教程(孔祥俊著,中国人民公安大学出版社 1999 年版),该书在论述诚实信用原则时,有以下两段出现了问题:“除民法通则将其(指诚实信用原则,笔者注)规定为民法的基本原则外, 合同法又将其规定为基本原则,即该法第 6 条规定:”当事人在行使权利、履行义务时应当遵
6、循诚实信用的原则,不得有欺诈行为“。 (见该书第 10 页)“诚实信用原则在合同法中有着许多具体的体现,最典型的条款是第 61 条第2 款,即当事人应当遵循诚实信用的原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行下列义务:及时通知;协助;提供必要的条件;防止损失扩大;保密”。(同上书,第 11 页)其实, 合同法第六条并没有使用“不得有欺诈行为”的文字,第六十一条也根本不是有关诚实信用原则的规定。作者所引条文乃是 1998 年 9 月 4 日全国人大常委会办公厅公布的合同法(草案)的条文规定。显然,这是误把合同法(草案)的条文当作了合同法的规定。这种在引用法律条文方面的失误还有不少,例如,此书第 3
7、27 页引用合同法第 75 条时,作者写道:“合同法第 75 条规定:”债权人自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭“。又如,第 573 页引用合同法第 164 条时,作者说:”合同法第 164 条规定:“因标的物主物不符合约定而解除4合同的,解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的,解除的效力不及于从物”。此类失误不仅易产生误会,也有损法律的尊严。因为文义解释是法律解释的起点,应该严格按照法律的条文、语句和文字的含义进行解释,尊重法条文义,不能随意增删。如果著述者所引条文并非法律的规定,而是作者之自“造法
8、”,不仅很难得出正确的结论,而且也不能为人们正确理解和应用法律提供帮助。按说法学著述应该注重自行开发,别出心裁,勇于创新,只要言之成理,亦不失为一家之言,但近年来真正有创见的著述并不多见,而法学教材的雷同却比比皆是。有些“学者”简直成了“编书专业户”,编了一本又一本,乐此不疲。如果加以细心对照,就会发现这些教材多半都是大同小异,有些甚至互相抄袭,基本上都是从教材中产生的教材,千篇一律,没有什么创新可言。有些问题在笔者看来本应当是一致的,至少在同一部著作中不应该出现前后矛盾或者不一致的情况,然而,遗憾的是这种本应该一致的问题在某些著述中却是新见迭出、前后不一。比如,萨维尼、耶林等法学家是法学著述
9、中经常被提及的人物,但作者们对这些法学名家的生卒年月却有不同的说法,如梁彗星先生所著民法解释学(中国政法大学出版社2000 年修订版)一书中就有以下说法:萨维尼(FriedrichcarlvonSavigny17791861)(见该书第 51 页)。萨维尼(F.K.V.Savigny17761861)(同上书,第 243 页)。耶林(RudolphvonJhering18181892)(同上书,第 55 页)。耶林(RudolfvonJhering18161892)(同上书,第 62 页)。5还有一位名叫惹尼的法国法学家,有关著述中对其生卒年月的说法似乎更为复杂多变,例如:惹尼(Francoi
10、sGeny18611953)(同上书,第 62 页)。惹尼(FrancoisGe,ny,18611944)(乔伟主编新编法学词典,山东人民出版社1985 年版,第 972 页)。叶尼(FrancoisGeny18611956)(杨仁寿著法学方法论,中国政法大学出版社1999 年版,第 64 页)。惹尼(18611959)(徐国栋著民法基本原则解释,中国政法大学出版社 1992年版,第 273 页)。对上述三位法学家的生卒年月,学者的见解如此不一。萨维尼、耶林究竟生于何年?惹尼又究竟卒于何年?似乎已成了一个学术问题。按照上述学者对惹尼生卒年月的不同说法来计算,这位距今并不十分遥远的法学家少则活了
11、 83 岁,多则活了 98 岁,相差竟长达 15 年之久,真是匪夷所思!姓名的拼写更是五花八门,就拿萨维尼、耶林来说,除了前述的不同拼写之外,还有学者把萨维尼的姓名拼写为“FridrichKarlSavigny”(张宏生、谷春德主编西方法律思想史,北京大学出版社2000 年版,第 309 页),把耶林的姓名拼写为“RudolqVonJhering”(同上书,第 313页)。姓名乃是人与人之间相区别的符号,人的姓名岂能任意增损。 著作的译名也经常不一致。比如,萨维尼首次提出自己法律观的那篇著名论文,仅就论文的标题来说,学者们就有不同的译法。有的译为论立法及法律学的现代使命(前引梁慧6星书,第 5
12、1 页),有的译为论当代立法和法理学的使命(前引徐国栋书,第 264页),还有人译作论当代在立法和法理学方面的使命(E博登海默著,邓正来、姬敬武译法理学法哲学及其方法,华夏出版社 1987 年版,第 82 页)。在这些不同的译名中,究竟哪个译名更加准确?又如耶林的法理学的诙谐和严肃(前引张宏生书,第 313 页)和法学戏论(前引梁慧星书,第 64 页),究竟是同一部著作的不同译名,还是耶林的不同著作?令人生疑。这样的问题也出现在其他的法学家身上,如前引梁慧星书第 62 页“奥地利学者爱尔里希(EugenEhrlich18621922)于 1903 年发表法的自由发展与自由的法学,自由法学一语即
13、由此而来”;同书第 64 页写道:“所谓自由法学,系因爱尔里希的著作法的自由发现与自由法学而得名。 ”又该书第 62 页:“惹尼 1899 年出版的实定私法的解释方法与法源,被认为是为自由法论奠定基础的经典著作”;第 67 页又说:“惹尼在实证私法学的解释方法与法源中指出”。前引徐国栋书第 275 页写道:“惹尼吸收了这些先驱者的思想并加以发挥。1898 年,他出版了私法实在法的解释方法和渊源一书。 ”这些不同的见解同样让人困惑不解,无所适从。由上可见,这几位经常被学者们挂在嘴边的法学名家,人们对他们的生卒年月有着不同的说法,姓名有不同的拼写,著述有不同的译名,真可谓“百花齐放,百家争鸣”!至
14、于对他们的思想学说,不知法学专家们又有多少确实的了解?然而奇怪的是,那些流传时间长、影响范围广的外国法律思想,竟然每每被中国的法学家三言两语就给“驳倒”了。近年来,我国大陆的一些出版社陆续出版了数种台湾法学名家的著作,这对促进大陆的法学研究,开拓人们的视野意义重大。但也有不少的错误,比如,前引杨仁7寿所著法学方法论一书,纰漏之处甚多。如第 11 页“有一脍灸人口之案件”,第18 页“亦有各皇帝之敕今”。第 22 页“随之德国野尔立息(EugenEhrlich)之”(前引梁慧星书译作“爱尔里希”,张宏生书译作“埃利希尤金”,译名亦不统一。不过,两书均认 EugenEhrlich 是奥地利学者)。
15、第 55 页“1840 年法国拿破仑法典”。第 97 页“将法律的理想加以牺性”。第 103 页“已遂所谓先古无主物之行为”。第119 页“被协迫”,等等。无独有偶,笔者近日购得台湾学者曾世雄著民法总则之现在与未来(中国政法大学出版社 2001 年版),亦多疏漏。如第 5 页“其忽略未建立之制度,如劳动关系有无体财产权之规范,同样亦被德国民法遣忘”;第 16 页“么法自治之原则,其理论之基础”;第 17 页“限制自私心之作崇”;第 19 页“足征私法自治之原则在民法中居立龙头之地位”;第 20 页“可能危有人类社会生活资源之合理分配”;第 21页“以有悖善良风欲之理由限制私法自治之情形”;同页
16、“良欲所针对者”。第 24 页“裁然为二事”。凡此种种,不一而足。不知是台湾学者马虎,还是大陆的出版者草率。推想起来,也不过是把繁体字编排为简化字而已,居然有如此之多的疏漏!这种技术性的失误严重影响了图书的质量,也给广大读者造成了一定的损害。至于那些已被翻译成中文的外国法律著作,其情形可想而知1.郑成思先生曾撰文指出:“我国理论界在侵权法上的误区从历史上讲,很大程度上来源于语言的障碍”。“这种最初由语言障碍引起、而后谬以千里的误区还很多”2.如果真是这样的话,我们要与“国际接轨”又谈何容易!或许,挑出一些著述的“瑕疵”是轻而易举的事,笔者并无意证明自己高明,但作为一名法学爱好者和法律工作者,衷心希望法学先知们在著书立说时应精益求精,8多出精品,切不可以学理解释为由而信口开河,以免以误传误。当前,在依法治国,建设社会主义法治国家的大背景下,一方面,