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1、1关于刑法中量刑情节的理解与适用一、量刑情节的概念与特征量刑情节是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或免除刑罚处罚的各种情况。量刑情节具有以下特征：1.量刑情节不具有犯罪构成要件的意义，是犯罪构成事实之外的事实情况。如果某种事实情况是犯罪构成必不可少的，那就不是量刑情节而是定罪情节。2.量刑情节是反映犯罪的社会危害程度以及行为人的人身危险程度，从而影响到刑罚轻重的各种事实情况。犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性是量刑的两大根据，作为量刑情节的事实要么反映犯罪的社会危害程度，要么反映行为人的人身危险程度。既不反映犯罪的社会危害程度也不反映
2、行为人的人身危险性的事实，自然不能成为量刑情节。3.量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据。量刑情节是有层次的，可以分为不同的轻重等级，根据我国刑法规定，量刑等级从轻到重依次为情节轻微，情节较轻，基本情节，情节严重或情节恶劣，情节特别严重或情节特别恶劣五个不同的等级。量刑情节的这五个不同的等级，表明着量刑轻重的不同，进而决定着法定刑的轻重，并成为我国刑法规定不同法定刑的根据。反过来，当一个犯罪具有几个层次的法定刑时，应当根据刑法规定的上述情节选择相应的法定刑。值得注意的是，在刑法对犯罪只规定了一个法定刑的情况下，量刑情节不是选择法定刑的依据。宣告刑虽以法定刑为基准，但又可能根据刑法总则的规定突
3、破法定刑，此时量刑2情节就成为突破法定刑的依据。4.量刑情节是在对犯罪人裁量决定刑罚时需要考虑的事实情况。人民法院在刑事审判中需要考虑的事实情况很多，有的事实情况是定罪时需要考虑的，有的事实情况是量刑时需要考虑的，只有后者才是量刑情节。二、法定情节与酌定情节以刑法是否就量刑情节及其功能做出明确规定为标准，可以将量刑情节分为法定量刑情节与酌定量刑情节。（一）法定量刑情节法定量刑情节是刑法明文规定其具体内容、能够影响量刑轻重的事实情况。它既包括刑法总则规定的对各种犯罪共同适用的情节，也包括刑法分则对特定犯罪适用的情节。1.法定情节的种类我国刑法共规定了四种法定情节：第一、从重处罚情节。它是指在法定
4、刑的限度以内，对有从重情节的犯罪分子判处较重的刑种或较长的刑期。从重处罚有两方面的含义：一是从重处罚应当在法定刑的限度以内判处刑罚，不允许法外加刑、破格判刑。否则，从重处罚就成了加重处罚；二是从重处罚是比没有这个情节的犯罪分尹rJ 处较重的刑罚。第二、从轻处罚情节。它是指在法定刑限度内，对具有从轻情节的犯罪分子判处较轻的刑种或较短的刑期，例如刑法第 22 条规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻处罚，犯罪的预备就是从轻处罚情节。第三、减轻处3罚情节。它是指依法在法定最低刑之下，对具有减轻情节的犯罪分子判处刑罚。根据刑法第 63 条规定，减轻处罚分为两种情况：一是法定减轻。即犯罪分子具有法律明文规
5、定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚，例如刑法第 67 条规定，对自首犯可以减轻刑罚，自首就是减轻处罚情节；二是酌定减轻。即犯罪分子虽然不具有法律所规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。第四、免除处罚情节。它是指删罪分子做出有罪宣告，同时免除删罚处罚。免除处罚是以行为人的行为已经触犯刑律，构成犯罪，应受刑罚处罚为前提条件的。但因行为人犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，或者有其他法定免除处罚情节的，均免予刑事处罚。例如刑法第 68 条规定，犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚，那么自首同时又重大立功就是免除处罚情节。对于犯罪
6、情节轻微，不需要判处刑罚的，依照刑法第 37 条的规定，在判决免予刑事处罚的同时，可以根据案件的不同情况，采用非刑罚的方法处理，即予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由人民法院交由主管部门予以行政处罚或者行政处分。这些措施是了结案件、进行善后处理的办法，不是刑事处罚或者司法机关给予的行政处分。2.刑法对法宝情节的具体规定方式我国刑法共规定了四种法定情节，但具体规定方式又不同，概括起来共有十二种种规定方式第一、应当免除处罚的情节。如没有造成损害的中止犯；第二、可以免除处罚的情节。如（1）犯罪较轻且自首的；（2）非法种植山西罂粟4或者其他毒品原植物在心眼儿前自动铲除的；第三、应当减轻
7、处罚的情节：造成损害的中止犯；第四、应当减轻或者免除处罚的情节：（1）防卫过当；（2）避险过当；（3）胁从犯；犯罪后自首又有重大立功表现的。第五、可以免除处罚或者减轻处罚的情节：在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的；第六、可以减轻或者免除处罚的情节：（1）有重大立功表现的；（2）在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为的；（3）个人贪污数额在 5000 元以上不满 1 万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的；（4）对国家工作人员行贿，行贿人被追诉前，主动交代行贿行为的；（5）介绍贿赂人在被追诉前，主动交代介绍贿赂的；第七、应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：人犯；第八、可以从轻、减轻或者免除处罚
8、的情节：（1）又聋又哑的人或者盲人犯罪；（2）预备犯；第九、应当从轻或者减轻处罚的情节：已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪；第十、可以从轻或者减轻处罚的情节：（1）尚未完全丧失辨认行为能力的精神病人犯罪的；（2）未遂犯；（3）被教唆的人没有犯被教唆犯；（4）自首的；（5）有立功表现的。 第十一、应当从重处罚的情节（新刑法从重处罚的情节规定只有一种）。我国刑5法总则与分则规定的从重处罚情节有 31 种，如（1）教唆不满十八周岁的人犯罪的；累犯；（3）策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的；与境外机构、组织或者个人相勾结实施刑法第 t0
9、3-105 条规定之罪的；（5）掌握国家秘密的国家工作人员犯判逃罪的；（6）武装掩护走私的，依照刑法第 51 条第 1 款、第 4 款的规定徒私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪）从重处罚；（乃伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照刑法第 170 条的规定（伪造货币罪）定罪从重处罚；奸淫不满 14 周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚；（9）猥亵儿童的，依照强制猥亵、侮辱妇女罪的规定从重处罚；（10）非法拘禁具有殴打侮辱情节的；（11）国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的；（12）国家机关工作人员犯诬告陷害罪的；（13）司法工作人员滥用职权，犯非法搜查罪、非法侵入住宅罪的；（14）刑讯逼供
10、、暴力逼取证人证言，致人伤残、死亡的，依照故意杀人罪、故意伤害罪从重处罚；（15）殴打或者体罚虐待被监管人，致人伤残、死亡的，依照故意杀人罪、故意伤害罪从重处罚；（16）邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，依照盗窃罪从重处罚；（1 乃冒充人民警察招摇撞骗的；（18）引诱未成年人参加聚众淫乱活动的；（19）司法工作人员犯妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪的；（20）盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的；（21）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的；（22）缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子
11、的；（3）引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的；（24）因走私、贩卖、运输、制造非法持有毒品罪被判过刑，又犯第六章第七节（走私、贩卖、运输制造、非法持有毒品罪；业、出租汽车业等单位的主任负责人，犯刑法第 258 条（组织卖淫罪）、刑法第 359 条（引诱、容留、介绍卖淫罪）6的；（26）制作、复制淫秽的电影、录像等音像制，品组织插放的；（27）向不满 18 周岁的未成年人传播淫秽物品的；（28）战时破坏武器装备、军事设施、军事通信的；（29）挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的；（30）索贿的，按受贿罪从重处罚；（31）战时阻碍执行军事职务的。（二）酌定
12、情节酌定情节又称裁判情节，是指刑法没有明文规：定，根据立法精神从审判实践经验中总结出来的，反映犯罪行为的社会危害程度和犯罪人的人身危险程度，在量刑时酌情适用的情节。酌定情节是多种多样，概括起来，常见的酌定情节主要有以下几种：1.犯罪动机。犯罪动机不同，反映犯罪分子主观恶性不员。一般说犯罪动机卑鄙恶劣的，其主观恶性大社会危害性及改造的难度也大，处刑应重 2.犯罪手段。犯罪手段残酷、狡猾的程度不同，反映出犯罪人是否具有犯罪的经验和对社会的仇视程度，说明其行为的社会危害程度也有所不同。3.犯罪的时间、地点等当时的环境和条件。相同类型的犯罪，在不同的政治经济形势和社会治安情况下发生，所造成的社会危害大
13、不相同，量刑时要予以考虑。4.犯罪侵害的对象。侵豁口对象的具体情况不同，其社会危害性也有差异，处刑轻重也应有所不同。5.犯罪所造成的损害结果。作为非构成要件的损害结果的大小是量刑轻重的很需要根据，它们虽然对为对定罪没有影响，但是其能够直接表现犯罪行为对刑法所保护的社会关系所造成的损害程度，因而是重要的酌定情节。76.犯罪人的个人情况和一贯表现。犯罪人的个人情况和一贯表现，是与犯罪有关的思想和行为表现，可以从一个侧面反映犯罪人的人身危险性的大小，是量刑时应当考虑斟酌的事实情况。7.犯罪人犯罪后的态度。犯罪后的态度可以表明其悔罪程度、主观恶性大小，量刑时应当适当加以考虑。三、量刑情节在审判实践中的
14、运用1.正确处理法定的应当型情节、可以型情节与酌定情节之间的关系。应当型情节是一种硬性规定，审判人员具有遵守的义务，没有自由斟酌、任意选择的权利；可以型情节是中种授权性规定，审判人员有权根据案件的具体情况决定是否实现刑法规定的内容；但该规定同表明了一种倾向性意见，即在通常情况下，应实现刑法规定的内容：酌定情节是刑法不有作出任何明文规定的，由审判人员适当考虑、具体斟酌的情节。以上三种情节的适用强度依 I 焰减。审判人员在量刑时，必须正确认识不同情节的不同地位与作用不能将上述不同情节同等看待，而应根据刑法的规定区别对待，即法定的应当型情节优于可以型情节，可以型情节优于酌定情节。2.正确处理案中情节
15、与案外情节的关系。以情节与犯罪行为在时间上的关系为标准，可以将量刑情节分为案中情节与案外情节。案中情节是指犯罪过程当中出现的各种情节，即反映行为的社会危害程度的情节。案外情节是指犯罪行为之前或之后出现的情节，即反映行为人人身危险性的情节。案外情节虽然与犯罪事无关，但在量刑时是应当考虑的一个重要因素，二者都不能忽视。但二者的地位和作8用是不同的，在同属于法定情节或同属于酌定情节的前提下，或者说在情节的功能相同的情况下，案中情节应优于案外情节。3.正确适用多功能情节。以同一量刑情节对量刑影响的功能多少为标准，可以将量刑情节分为单功能情节与多功能情节。单功能情节是指只具有单一功能的量刑情节，对量刑的
16、影响只贿一种可能性。多功能情节是指对量刑具有两种以上功能的量刑情节，对量刑的影响具有两种以上可能性，其核心是从某一量型情节所包含的多种功能中选择其中一种功能，并将其适用于具体案件的量刑。我国刑法规定的量刑方式绝大多数属于多功能情节，如上述列举的我国刑法规定的十一种法定量刑方式中就有种是多功能情节。在存在多功能情节的情况下，首先应考虑犯罪的危害程度，犯罪的危害相当轻微的，应选择较大的从宽功能；反之，选择较小的从宽功能。其次，要考虑量刑情节本身的情况。最后要考虑刑法规定的顷序，刑法规定的上述 8 种多功能法定情节是有顷序的，如可以“免除或者减轻处罚”、可以“减轻或者免除处罚”，这种顺序性，反映了刑事立法的倾向性意图，启示审判人员在量刑时首先考虑排列在前面的功能。4.正确处理多种情节并存的量刑。多种情节并存是指一个案件同时存在多种气刑情节，或者存在多个从宽处罚情节，或者同时存在多个从严处罚情节，有既存在从宽处罚情节，又同存在从严处罚怀情节。这种情况，量刑比较复杂，实践中做法各异，学理上也存在着诸如抵销法（宽严相济）、择一法（择一量刑）、相加法湘加升格）、升降法（拔高或
