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1、1反思反垄断：我国应当建立温和型的反 垄断制度内容提要：自美国 1890 年颁布谢尔曼法以来，反垄断制度已经走过一个多世纪的历程，但至今人们对反垄断法的功过是非仍争论不休。反思反垄断必须承认反垄断制度是市场经济发展到一定阶段的产物，是维护市场竞争秩序的需要，对此目的而言，反垄断制度功不可没。但是，纵观各国反垄断实践，又不得不承认反垄断制度有时也打击了竞争积极性，成了一种“恶法”，这表明反垄断制度具有特殊性。我国当前正在制定反垄断法，制定何种反垄断法能使反垄断制度更具适应性是值得思考的问题。文章提出建立温和型反垄断制度的观点，并阐述相应的理由，以期引起学界和立法界的重视。 关键词：垄断/反垄断/
2、本身违法原则/合理原则/严厉型反垄断/温和型反垄断 一、引言：微软案引起的深思 从 1997 年微软公司第二次受到美国司法部的关注起，微软垄断案反反复复、起起伏伏，倍受世人瞩目，无论理论界还是实务界，无论法学家还是经济学家、政治学家，赞同者有之，批评者更多，以至于人们开始怀疑反垄断制度的意义何在。(注：如诺贝尔经济学奖得主米尔顿?弗里德曼曾指出：“多年来，我对反垄断法的认识发生了重大的变化。我刚入行的时候，作为一个竞争的支持者，我非常支持反垄断法，我认为政府能够通过实施反垄断法来推动竞争。但多年的观察告诉我，反垄断法的实施并没有推动竞争，反而抑制了竞争，因为官僚总舍不得放弃调控的大权。我得出结
3、论，反垄断法的害处远远大于好处，所以最好干脆废除它。 ”美国联邦储备2局主席艾伦?格林斯潘也批评美国的反垄断制度， “这个国家的整套反垄断法，是经济无知和冲动的大杂烩。 ”转引自薛兆丰：不要学美国的反垄断法， 深圳特区报，2000 年 5 月 3 日。其实，早在一个世纪前，美国刚刚颁布谢尔曼(反托拉斯)法案时，就有许多对此持反对意见的言论。如安全剃须刀的发明人金?坎普?吉列就认为竞争是社会疾病，许多大公司能够和谐相处，把大笔金钱和成千上万的人聚集在一起，用一种历史上从未有过的方式集中地运用智慧和力量。它们正在变无序为有序。因此， “本世纪铸就的一个巨大的错误就是制定了对集中施加限制的谢尔曼(反
4、托拉斯)法案。 “见金?坎普?吉列：世界公司，新英格兰新闻公司，1910年出版，转引自伊凡?亚历山大：真正的资本主义，北京：新华出版社，2000 年版，第 14 页。) 笔者认为，微软反垄断案之所以如此受人关注，其一是因为微软公司在整个美国经济中占有举足轻重的地位，是美国经济当之无愧的“龙头”。无论微软的结局如何，都将对美国经济发生重大影响；其二是因为本案就像美国历史上标准石油和美国烟草两家公司以及美国电话电报公司等被支解结局的再现，是不是说明美国的反垄断制度有着注定与那些通过自由竞争发展起来的大企业作对的传统；其三是因为微软案的具体内容反映了知识经济时代高科技的复杂性等新特征，使人们对新形势
5、下如何判断垄断的危害产生了疑问。人们不禁要问，反垄断制度已经走过一个世纪的历程，但是，到今天仍不能确定什么是垄断，垄断与竞争的关系，反垄断制度的价值目标是什么，各国反垄断制裁的非一贯性受什么因素左右，甚至都不能肯定已经发生的反垄断判决案是否是公平的和效益最大化的等等。这意味着必须对反垄断制度进行反思，对一些传统的反垄断理念进行反思，特别是要结合高科技、知识经济和全球一体化的时代特征，思考反垄断法应怎样维护公平自3由的市场竞争秩序。 尽管微软反垄断案导致许多对反垄断制度的非议，但这不足以说明反垄断制度已经失去存在的必要。对我国而言，确立反垄断制度具有必要性和紧迫性。然而，构建什么样的反垄断制度却
6、值得深思。通过反思反垄断，笔者提出我国应当建立“温和型”的反垄断制度之观点。因为在现代市场经济中，温和型反垄断制度更具有适应性。其一，有效竞争模式是现代世界各国市场经济的基本模式，垄断与竞争之间的天然联系及垄断与竞争的并存是温和型反垄断制度的自然基础；其二，反垄断法中垄断涵义非确定性的现状，构成了温和型反垄断法更具适应性的技术性原因；其三，科学技术的进步、信息传播的快捷、全球经济一体化以及现代国家的宏观经济政策目标等，是温和型反垄断制度得以存在的经济、科技、社会条件。以下将对构建温和型反垄断制度的原因及其具体措施逐一论述。 二、温和型反垄断制度是以合理原则为核心的反垄断制度 温和型反垄断制度是
7、相对于严厉型反垄断法而言的。一国的反垄断制度是以本身违法原则为基点，还是以合理原则为核心，导致反垄断制度的严厉与温和之差别。严厉型反垄断法强调，凡形式上符合反垄断法的垄断标准的，不问其实质上是否能推动经济发展、增进社会公共利益、使消费者得到实惠，一概制裁。而温和型反垄断法通常要考虑垄断行为的动因与影响后果，并不一定“见垄断必反”。而且在温和型反垄断制度中，合理原则占有重要地位。 1890 年美国颁布的谢尔曼法基本上是立足于控制因资本的大量集中而引起的对资本集中优势滥用行为而确立，由此形成了一柄悬于大企业之上的利剑。但是，4由于谢尔曼法比较简陋，美国的反垄断制度在初期并没有得到很好的执行。此后，
8、美国相继颁布了克莱顿法、 联邦贸易委员会法等若干单行法，特别是在其反垄断的判例法中相继创设了两个重要原则：本身违法原则和合理原则1，这使美国的反垄断制度有了很强的操作性，对其他各国建立反垄断制度影响很大。 本身违法原则是指明文规定市场上某些反竞争行为具有垄断性质，属于必须制裁之列。当某种具有垄断性质的行为一旦被认定为反垄断法明文规定的类型，则无需对这种行为的经济理由和经济后果进行进一步调查便可认定其非法。本身违法的行为主要有：操纵价格、划分市场、搭售行为等。2本身违法原则体现了反垄断法的严厉，同时也简化了反垄断法的适用程序，使审理案件的法院或反垄断执行机关不需对案件作很多调查，就可认定其非法，
9、而且原告胜诉的几率非常大。因此，其最大的优势就是节省反垄断制裁的诉论成本。但是，本身违法原则的实际适用，又可能带来反垄断法律制度内部的混乱。因为如何确定非法垄断的范围、类型等本身就具有很大的不确定性，具体执法时可能出现明显不合理的现象。 合理原则是美国最高法院在 1911 年审理“美国标准石油公司案”时创设的一项重要法律原则，即只有“不合理”的限制竞争行为方属于谢尔曼法第 1 条禁止的范围。3依照这一原则，市场上某些反竞争行为不必然被视为非法，而需根据具体情况来定。尽管该行为形式上限制了竞争，但同时又具有推动竞争的作用或其他有利于社会整合利益的实现，如有利于采用新技术降低产品成本，更好地满足消
10、费者的需要，该行为就被视为合法。4合理原则体现了反垄断法的灵活性，尽管该项原则的创立原是为解决反垄断制度在现实中的法律适用问题，但由于该项原则能更好地反映反垄断制度的终极价值目标社会整体利益价值目标的要求，5因而在各国反垄断法中都发挥着越来越重要作用。合理原则究其实质是一种以经济利益比较为核心的原则5，通过合理原则来判断垄断带来的负经济效应与正经济效应何者为大，以便决定是否适用反垄断制裁。这使得合理原则具有很强的适应性和灵活性。 首先，合理原则有利于反垄断制度恰当地运用适用除外制度。所谓适用除外制度，也称反垄断法上的豁免行为，是指一些本应适用反垄断法予以限制和禁止的行为，但根据法律认可或依法定
11、程序认可，允许其合法进行而豁免对其的制裁或不追究法律责任的一种制度。在适用除外制度与反垄断法的关系问题上，有学者明确指出， “适用除外制度是对反垄断法基本制度的修正，也是对反垄断法基本立法目的的反动”6，这在一定意义上表明，适用除外制度与反垄断法水火不相容，反垄断法意在禁止垄断，而适用除外制度却要放纵垄断。然而，事实是这两者必须融为一体，反垄断法必须容留“异己物”，在自己的领地上与适用除外制度“和平共处”。之所以如此，根基就在于“合理原则”。当然，适用除外制度有其严格的适用要件7：(1)必须属于反垄断法应限制或禁止的行为；(2)而该行为对社会整体利益的实现之利大于其限制竞争所造成的损害之弊；(
12、3)法律直接规定或者依照法律规定的程序认可其不适用反垄断法；(4)该行为因适用除外取得了合法性。并且适用除外制度还必须以明示的法律条文形式存在。适用除外制度是反垄断法的重要制度，许多国家都充分利用之，不仅不断扩张适用除外的范围，而且还不断完善适用除外的批准程序。仅以德国 1998 年 5 月 7 日新修改的反限制竞争法为例，在“卡特尔协议、卡特尔决议及联合一致的行为”的第一章中，关于适用该法的卡特尔与豁免适用的卡特尔之实体规定的前 8 个条款中，从第 2 条到第 8 条都是关于豁免适用反限制竞争法的适用除外规定。8由此可窥见一斑。当然，在反垄断法的适用6除外制度中，哪些垄断行为或限制竞争行为应
13、纳入适用除外之中，如何确定适用除外的批准程序，各国都是在“合理原则”指导下，从本国具体国情出发予以确定。换言之，将抽象的“合理原则”转变为具体“适用除外制度”，是一个复杂的系统工程，非常值得关注。我国有学者早在 10 年前就呼吁，学界需要花大力气研究适用除外制度。9 其次，合理原则在反垄断制度的司法实践中具有指导意义。各国的反垄断法主要是以成文法的形式存在，成文法具有明示性、确定性、可操作性、可预见性的特点。但是，无论制定法律的人多么圣明，多么高瞻远瞩，任何成文法都必然存在法律漏洞；而且成文法一经制定，就具有相对稳定性，随着时间的推移，成文法的适应性也会越来越差。弥补成文法的这一缺陷，就是引入
14、判例法或进行大量的司法解释。那么，判例和司法解释的重要根据就是“合理原则”。从这一意义上讲，合理原则在这一层面上的作用远远超过制定成文的反垄断法的作用。 再次，合理原则有利于协调反垄断法与其他相关法律制度的关系。在构建和谐、良好的市场经济秩序时，反垄断制度具有重要作用。但若反垄断制度单枪匹马，不注重与知识产权法律制度、中小企业促进法律制度、危机防范法律制度等相配合，同样不能建立起一种完善的、有序的、和谐的市场经济秩序体系。事实上，合理原则就是反垄断制度与相关法律制度协调的契合点。就是说，若严厉反垄断，很可能会与知识产权法律制度、中小企业促进法律制度、危机防范法律制度等法律产生冲突，不利于构建一
15、种有利于市场主体自治发展的和谐的法律环境。 综上，温和型反垄断制度可通过充分发挥合理原则的作用来规制垄断，显然可以避免严厉型反垄断制度在“倒掉脏水的同时连孩子一起泼掉”的缺陷，从而更适应7现代社会经济生活复杂性的要求。 三、垄断与竞争的必然联系是温和型反垄断制度的自然基础 垄断，也称独占，可理解为一种形成于多种原因的经济力量过度集中的现象。垄断包括垄断结构和垄断行为两种状态：前者通常用静态的市场占有份额来衡量，后者则多以限制竞争的各种行为来表现。 “垄断必定抑制竞争”，这一判断似乎被认为是“公理”。但垄断又与竞争有着无法割断的天然联系，这就是垄断是竞争的结果，鼓励自由竞争，就难免会产生垄断的结
16、果。因为企业在自由竞争的环境中，必须不断改进技术、降低成本并不断扩张企业规模，才能维持自己的优势地位，也才能将自己的事业做大。然而，当企业规模大到一定地步时，垄断就会形成。垄断一旦形成，反过来又会对自由竞争构成威胁，或者说有可能抑制竞争。因此，为了维护自由竞争秩序，就必须反垄断，就必须限制企业规模。但由此却推出这样的结论：即垄断是经由竞争而来，没有竞争就不可能产生垄断；而垄断又对竞争构成威胁，于是就需要反垄断；反垄断制裁反过来又警示了其他竞争者，最明智之举就是不要积极参与竞争，否则难免形成垄断和被垄断法制裁。这岂不意味着反垄断的同时也抑制了自由竞争，从而与反垄断制度设计的初衷背道而驰。这就是反垄断制度的悖论现象之一，反垄断还是反竞争? 例如，以反垄断制度常用的制裁理由低价倾销扩大市场份额为例。在市场经济中，任何一个生产经营厂商都希望通过正当竞争获取经济利益最大化，这也是价值规律和竞争规律应有之意。如果撇开其他因素不考虑，那么，企业的高利润就将与其产品(服务)的市场价格和市场占有份额(
