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1、1关于恶意透支和信用卡诈骗 【内容提要】 在我国，由于没有信用立法和实行信用制度，以致无信用而骗的行为频频发生，破坏市场秩序，而信用卡诈骗罪是一种新型又具有多发性特点的金融诈骗犯罪，1997 年我国新刑法第 196 条将恶意透支规定为信用卡诈骗罪的一种法定方式。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的， ，透支超过限额或限期，在收到发卡行催收通知后不按规定时期归还或逃避催收追查的行为。我认为，恶意透支是一种违法行为，不一定都构成犯罪，只有恶意透支达到数额较大，才构成信用卡诈骗罪。从恶意透支构成信用卡诈骗罪的要件分析，恶意透支的主体是“持卡人”，但非法持卡人、骗领信用卡的人属于哪一类？学术界有不同观点
2、，我认为，凡是在形式上只要是经过合法申领程序从银行领取信用卡的人均为“持卡人”，均属合法持卡人；主观方面为直接故意，表现为明知违反信用卡章程和领用信用卡协议中限额或限期透支的规定，在信用卡帐户中没有备用金或备用金不足的情况下仍继续透支，并且具有非法占有目的；客观上表现为超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡银行催收仍不归还，数额较大的行为。恶意透支构成信用卡诈骗罪的不仅有个犯，也有为数不少的共犯，而后者较前者更复杂一些，为此，不可忽视恶意透支构成的共同犯罪。刑法第 196 条第一款第（一）（二）（三）项规定的使用“伪造卡”、 “作废卡”、 “冒用卡”进行消费诈骗行为构成的犯罪，在犯罪主体、客观
3、方面、主观方面，及其法律关系都与恶意透支构成信用卡诈骗罪有所不同，应认真判断与认定，防止混淆罪与非罪的界限。恶意透支既是一个社会道德问题，也是一个法律问题，因此，要搞好银行预防，以此来预防信用卡诈骗罪的发生。 2关键词： 信用卡诈骗罪 恶意透支 司法认定 预防市场经济是信用经济。我国虽已初步建立了市场经济体制，但由于没有信用立法和实行信用制度，以致无信用而骗的行为频频发生，破坏了市场秩序。虽经“严打”斗争，但仍不见彻底好转。在我国，信用卡诈骗罪是一种新型又具有多发性特点的金融诈骗犯罪，1997 年我国新刑法第 196 条将恶意透支规定为信用卡诈骗罪的一种法定方式。这种行为方式有比较独立的构成特
4、征，与其他信用卡诈骗行为不同，需要作出较为系统的研究，以促进司法部门正确定罪和澄清学术界研究此罪发生的某些混乱。一 、透支中的恶意透支信用卡透支是银行业务中的术语，是指持卡人在发卡银行设立的帐户上资金不足或已无资金的情况下经过发卡银行的批准，允许其以超过信用卡上预留资金的额度使用信用卡支用款项获得短期、小额贷款进行消费的行为。信用卡透支的实质是发卡银行向持卡人提供的一种消费信贷，但发卡银行同时也规定了一些限制条件，诸如一定的透支限额、要求持卡人在遵守信用卡的章程规定的条件下，在规定的期限内补足资金、根据透支时间的长短计算并支付利息等。一定期限或一定数额限度的透支是法律允许的行为，是持卡人的一种
5、权利。我国目前发行使用的信用卡除了外币种类的信用卡不允许透支外，绝大多数都允许在一定的限额或一定期限内透支。这是我国社会经济现代发展与消费信用相结合产生的一种信用消费，不必现场支付现金，方便了商品买卖，维护了市场秩序，提高了市场交易效率。当然，我国信用卡消费以存款和有担保人为前提（属两种信用卡即贷证卡和借证卡中的后一种。前者为先消费后还款，后者为先存款后消费），与发达国家以无形的3信用为依据的信用消费不劲相同，尚属低层次的，但毕竟比现金交易进了一步，故应保护与促进之。消费透支是消费者与银行建立的一种信任关系，各自依法行使权利、履行义务，而不得滥用，依此保护投资者与消费者的合法权益。从这个意义上
6、说，凡依法透支消费而又如数按期偿还透支额及其利息的，都是善意透支，也叫合法透支；否则就是恶意透支。所以透支有善意与恶意或恶意与合法之分。但也有学者指出，善意透支包括两种情况，即完全合法的透支和善意的不当透支，并且善意透支主要指后者，善意的不当透支一般是指持卡人过失或无罪过地超越了信用卡章程和有关协议的限额或限期进行透支，持卡人主观上不具有非法占有的目的，在透支后或银行催收时行为人意识到自己行为的危害性及时归还透支款息的行为。它客观上具有违法性和违约性，主观上是过失或没有罪过，即使有意透支也不具有非法占有目的，此种透支行为不构成信用卡诈骗罪，只需行为人承担民事责任。总之，善意透支是法律允许的，有
7、别于恶意透支，行为人不构成信用卡诈骗罪，不承担刑事责任。至于恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，透支超过限额或限期，在收到银行催收通知后不按规定期限归还或者逃避催收追查的行为。据此，恶意透支的构成条件：（1）必须是超限额或限时的透支；（2）经发卡银行催收不归还的；（3）主观上有非法占有目的。我认为，恶意透支是一种违法行为，不一定都构成犯罪，只有恶意透支达到数额较大，才构成信用卡诈骗罪。所以，恶意透支有违法与犯罪之分。有学者认为，违法型恶意透支与犯罪型恶意透支两者主观上都是以非法占有为，目的，没有很大差别。我认为，两者主观上虽都是以非法占有为目的，但在客观危害程度上存在质和量的差异且主观故意的
8、程度和内容有很大不同，因而有违法与犯4罪的区别。对于违法型恶意透支，刑法应保持谦抑，不予干预，由其他法律调整；对于严重的恶意透支行为，刑法应予以犯罪化。善意透支和恶意透支之间的本质区别在于行为人的主观意志不同，即前者是先用后还，不具有非法占有目的；后者是将透支款额非法占为己有，不作偿还，具有非法占有目的。只有恶意透支达到数额较大的，才构成信用卡诈骗罪。二 、恶意透支构成信用卡诈骗罪的要件分析1995 年全国人大常委会通过关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定增设了信用卡诈骗罪，但对于恶意透支构成信用卡诈骗罪的要件未予规定。1997 年刑法确立了“恶意透支”的法定概念，但恶意透支构成信用卡诈骗罪与使用伪
9、造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人的信用卡构成的信用卡构成的信用卡诈骗罪有许多不同，不应混淆“一锅煮”，否则势必造成理论上或司法上的捉襟见肘现象。（一）主体条件刑法第 196 条明文规定恶意透支的主体是“持卡人”，这里的持卡人首先指合法 持卡人当是无疑问的。但它是否包括非法持卡人、骗领信用卡的人又属于哪一类？学术界有不同观点：一是认为主体只能是合法持卡人，在共同犯罪中还包括其同伙；二是认为主观包括合法持卡人和骗领信用卡的人；三是认为主体既包括合法持卡人又包括非法持卡人。从信用卡业务来看， “持卡人”是指直接向发卡银行申领并经核准领取信用卡的人，也就是享有使用资格的人。我认为，凡是在形式上只
10、要是经过合法申领程序从银行领取信用卡的人均为“持卡人”，均属于合法持卡人；凡是通过盗窃、抢劫、拾捡、侵占、收赃、购买等非法途径获取的他人信用卡5或非法持有某种伪卡、废卡的人都不是刑法第 196 条规定的从事信用卡业务的正常持卡人。有必要指出废卡可能是从银行合法取得的，但它已经作废，不受法律保护，不再具有合法性，持有和使用它的行为人当然不再是合法的持卡人，对使用废卡进行诈骗活动的，根据刑法第 196 条第一款第（二）项的规定定罪处罚。其次，恶意透支是相对与善意透支而言的，善意透支的主体是经过正当程序而成为合法的持卡人或其授权代理的人，那么恶意透支的主体也应当与善意透支的主体相对应，也是经合法程序
11、取得信用卡的持卡人，因善意和恶意两种透支行为都属于广义透支行为，只是由于行为人的主观意图不同而成为性质相反的透支行为，这里只有罪与非罪的区别，两者无主体之别。骗领信用卡是指行为人在办理信用卡时采取弄虚作假、私刻印章、伪造证明、证件或盗用、冒用他人印章、证件等欺诈手法骗取银行信任，从而领取并持有信用卡。对骗领信用卡透支诈骗的行为能否以信用卡诈骗罪定罪学术界争论不一。有学者认为它是恶意透支的形式，因为采取提供假证明、假身份证等的欺骗方法办理信用卡然后进行大量透支，其本身就足以证明是进行恶意透支，有学者认为它不属于恶意透支行为，因为主体不符。那么，对骗领信用卡的持卡人是否是合法持卡人，如何理解持卡人
12、资格的合法性？笔者认为，这里的持卡人资格的合法性应从广义上理解，即行为人通过银行申领信用卡的程序而持有信用卡从而构成信用卡法律关系，骗领信用卡与完全合法地领取信用卡在这一点上并无区别。也就是说，无论是骗领信用卡的行为人还是通过合法程序取得信用卡的行为人，在实践中因各种信用消费行为而形成的法律关系都被认为是合法持卡人，是一种形式的持卡人。但是，由于骗领信用卡的行为人申办信用卡时使用的证件或文件等虚假，银行的“催收”就会失去对象。因此， “催收不还”无法适用于骗领信用卡的人。所以6骗领信用卡进行透支诈骗行为不仅是恶意透支行为，而且只要达到数额较大，就应构成信用卡诈骗罪，不受“催收不还的限制或者只要
13、发卡银行发出“催收令”就视为骗领信用卡透支行为人为“催收不还者”，只要数额较大就追究刑事责任。（二）主观条件恶意透支犯罪的主观方面是直接故意，表现为明知违反信用卡章程和领用信用卡协议中限额或限期透支的规定，在信用卡帐户中没有备用金或备用金不足的情况下仍继续透支，并且具有非法占有目的。如果行为人出于故意，但没有非法占有目的，短期透支后积极设法归还的，不构成恶意透支，更不构成信用卡诈骗罪，例如，由于持卡人长期出差的原因没有收到发卡银行的透支通知从而造成拖欠现象；持卡人治病救人等急需药款；因救灾一时急需；因不可抗力暂失偿还能力等超额透支都不应视为非法占有。有学者认为持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后
14、无法按时归还或持卡人提供担保，担保人在银行催收时为其还清透支款项，也不构成恶意透支，也就是说，这种行为人不具有非法占有目的。我认为，这种情况不能一概而论，在特殊情况下，若行为人在非法占有目的心态支配下故意实施了超过规定限额或期限的透支行为，后因以外因素导致经银行催收不能归还，最后携带企业等的资金逃避或由担保人还清，仍不能否认行为人的非法占有目的的性质。至于如何认定“非法占有目的”，应结合持卡人的客观行为及其它主客观因素综合加以认定。刑法第 196 条规定的“经发卡银行催收后仍不归还”实际上是对此目的的一种推定，有利于减轻司法机关的证明困难。但这种推定也许会与事实不符，因此应当允许被告人反证，即
15、只要有合法、合理的理由，则应视为不具有非法占有目的。应当注意的是，应将合法持卡人实施恶意透支构成信用卡诈骗罪的情况与实践中7发生的信用卡透支纠纷区别开来。（三）客观方面恶意透支构成的信用卡诈骗罪在客观上表现为超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡银行催收仍不归还，数额较大的行为。这种行为是由民事违法行为发展而来的，其特点是：1、超过规定限额或者期限透支。超过规定限额是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额。是否超过限额，是与以透支后的信用卡帐户余额作比较，而不是没一次的透支数额。每一次数额都未达到限额标准，但余额超过了限额的，也是超过了限额透支。中国人民银行 1999 年 3 月实
16、施的银行卡管理办法规定个人卡单笔透支额为 2 万元，月透支额为 5 万元。各发卡银行在此规定限额内具体规定各不相同，在认定时应根据不同信用卡种类加以认定。超过规定期限是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定允许透支的期限。上述办法规定最长期限为 60 天，实践中一般各发卡银行规定为 30 天。期限是针对限额内的透支而言的，如果透支超过限额或虽未超过限额但超过期限，两者只要有其一就可能构成恶意透支。2、经发卡银行催收后仍不归还。信用卡的本质在于信用。而其信用的具体内容是透支后如数按期偿还本息（包括经银行催收后归还）。因此，经银行催收后是否归还就成为区别持卡人守信用、履行义务的善意透支与其丧失信用、不履行义务的恶意透支的重要标志。故在司法实践中应当重视对持卡人经催收后是否归还行为的考察和研究。但如果“催收不还”，并不必定构成恶意透支和信用卡诈骗罪，因为“催收不还”只是认定“非法占有目的”的一个方面而已，不能对具体的“催收不还”8的原因不加分析，从而认定透支行为具有恶意透支性质，更不能构成信用卡诈骗罪。笔者认为，对立法上“经发卡银行催收后仍不归还”的规定，在
