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1、1反倾销法与竞争法之冲突与协调【内容提要】反倾销法与竞争法存在一些天然的联系。然而许多国家的实践表明，对外贸易政策的实施，很有可能与其竞争政策相冲突。随着贸易的自由化、市场全球化和一体化的发展，运用产业政策与贸易政策支持国内的产业发展受到越来越多的限制，反倾销法就是典型的体现。从反倾销法和竞争法的经济理论出发，分析了两者的潜在冲突，并试图指出解决反倾销法与竞争法之冲突的途径。【摘 要 题】专题研讨 1：反倾销法 【英文摘要】Natural relationship exists between anti-dumping law and competition law. However, exp
2、erience in many countries have told us that the enforcement of foreign trade policy may much likely to be a conflict with competition law of the nation. With the liberty of trade and market globalization and integration, more and more limitations have been put on the domestic industry development ba
3、cked up by using industry and trade policies, with the typical reflection of antidumping law. This paper makes analysis on the potential controversy between anti-dumping law and competition law from the perspective of their economic theories and tries to points out the possible approaches to solve t
4、he problem. 【关 键 词】反倾销法/竞争政策/产业政策antidumping law/competition policy/industrial policy 【正 文】一、反倾销法与竞争法的潜在冲突反倾销法的正当性依据，或者说反倾销法的理论依据，主要包括三个，即价格歧视、掠夺性定价以及不公平竞争。价格歧视一词一般仅指以不同价格对不同购买者出售，而不指对不同的交易采用不同的销售条件1。价格歧视在反倾销法上的表现形式，就是不同市场，不同价格。价格歧视现象一般发生于生产者或购买者具2有占优势力的情况下。一些学者指出，价格歧视会导致消费者福利的减少。同时，系统化的价格歧视行为可以进一步加
5、强主导企业的支配地位2。掠夺性定价被认为是对倾销行为具有不正当竞争性质的最佳证明。所谓掠夺性定价，一般认为是一种企业(或卡特尔)战略，以低价竞争为手段将竞争对手挤出竞争市场，最后以高额垄断利润获取暴利。这种战略虽以竞争为手段，但却以垄断为目的。此外，在WTO 框架下允许反倾销制度的存在，一个重要的理论依据就是所谓“不公平”贸易行为会破坏和扭曲良好运行的竞争市场，并且将最终导致经济的低效率。不少学者都认为，反倾销的主要正当性根据，是由于它是针对一些国家，尤其是亚洲国家如日本、韩国的市场封锁的最有效手段。这些国家通过一系列方法，限制竞争，保护自己的市场，这些方法中有些是以政府为主导，有些则是由国内
6、的行会或卡特尔主导。通过运用反倾销法，可以对这些国家的反竞争行为进行有效控制。不难发现，以上三种形式在传统上均属竞争法的调整或考虑内容。因此许多学者认为，反倾销法与竞争法存在一些天然的联系。对此，John Jackson 曾经指出，国际贸易政策无法完全与竞争政策相分离，实际上许多例子显示，贸易政策问题会触及竞争政策或与竞争政策重叠。其重叠部分就包括反倾销法。但是在实施中，反倾销法却表现出不少与竞争法不相一致的现象。许多国家的实践表明，对外贸易政策的实施，很有可能与其竞争政策相冲突。我国学者付军和张颖指出：“按照竞争政策的结构性思路，应该保持产业的竞争性结构，才能达到增强企业内部效率的结果，实现
7、资源的配置效率和社会福利最大化。而产业政策和贸易政策刚好与竞争政策相反，它是通过政府对某些产业的支持，促使这些产业竞争力的提高。一般地说，产业政策和贸易政策会损害市场竞争，因为政府支持的行为本身就是一种限制竞争的行为，它不仅扭曲了市场对资源的配置，而且不利于市场的公3平竞争。从这个角度看，竞争政策与产业与贸易政策是相互冲突的。但是，随着贸易的自由化、市场全球化和一体化的发展，运用产业政策与贸易政策支持国内的产业发展受到越来越多的限制，也受到越来越多的批评。近年来频频出现的倾销与反倾销就是这方面的体现。 ”3 二、以竞争法替代反倾销法的观点许多经济学家认为，反倾销法已经成为一个问题，应该被竞争法
8、所代替。近年来，要求在 WTO 框架下建立竞争法并与反倾销法相衔接的呼声日高。不少学者认为，从理论上说，统一的竞争法制度在 WTO 框架下迈向更加自由的贸易体制的过程中，几乎成为必然趋势。关于建立国际竞争法的建议，可以基于以下一些理由：一是一些非政府性质的限制竞争行为也会限制市场准入，并且妨碍贸易的自由化。二是单纯依靠国内竞争法调整竞争行为是不够的，因为国内竞争法可能对他国具有溢出效应。三是对那些具有大型的跨国企业实施竞争法控制，需要相对统一的国际竞争法标准和实施制度。四是以竞争法限制甚至取代反倾销法。WTO 已经设立了一个工作组，专门研究贸易与竞争法之间的关系，尤其是竞争法与反倾销制度之间的
9、关系。但是也有不少人对此表示反对，主要是进口国利益的代表。因此工作组在设立时专门发表声明，表示该工作组的意图并不在于以竞争法取消各国反倾销法。有学者指出，在反垄断法的适用中，何为不正当竞争行为的法律分析，已经被研究了一个多世纪。但是反倾销法的适用和“不公平”贸易行为的定义，都偏要另起炉灶，与早已发展起来的反不正当竞争规则毫无共同之处。西方国家反倾销法中的“不公平”价格概念，被认为与传统竞争法中标准的“反竞争”(anti-competitive)4概念相当不同，也没有多少内在逻辑联系。台湾学者罗昌发认为，反倾销法之目的虽在强调公平竞争，但其所采之标准，并非以市场机能下的竞争为基础；换言之，合乎市
10、场机能之竞争行为，仍有可能被认为属于倾销行为。这使得反倾销制度实施的效果，有时可以妨碍竞争，而非鼓励竞争，这与竞争法的目的并不相同。这是因为反倾销法和竞争法的保护对象不同，竞争法保护的是竞争，而非“竞争者”，而反倾销法保护的正好是“竞争者”4。国外的许多学者都不约而同地指出，在反倾销法和竞争法之间，可能存在根本的矛盾之处。对此，Barcelo 指出，反倾销法就是一种“反垄断法和保障措施政策的杂交品种，它们非常糟糕地结合在一起，得出了一个关于不公平行为的混乱概念。 ”5 三、反倾销法与竞争法的经济理论分析与一般国内的竞争法不同，反倾销法并不要求具有掠夺性定价的目的6。同时，竞争法也并不一定禁止价
11、格歧视，价格歧视的行为本身尚不足以成为竞争法制裁的对象，而是必须具有一定的垄断目的。简单对价格歧视进行禁止，其效果往往是反竞争的。在价格歧视问题上，对反倾销法最为有力的攻击证据就是，既然几乎所有的国内竞争法都不禁止国内企业的单纯价格歧视行为(11)，即不具有不正当竞争目的的不同价格战略，那么为什么这种合法的行为一旦跨越国界，就成为一种非法的行为了呢？不少学者认为，反倾销法在掠夺性定价的问题上，错误地使用了竞争法或反垄断法的标准和理论。反垄断法可能禁止低于边际成本的销售行为(或者在现实中是低于平均可变成本的销售)(12)，因为这将被认为该企业不以短期利润最大化为目的，而旨在以掠夺性定价的方式排挤
12、竞争对手。但是将这种标准放松，以至于将低于5包括固定成本(fixed cost)的平均全部成本(average total cost)的销售也包含在禁止之列，就显得非常荒谬了，因为这样不是在惩罚掠夺性定价，而是在惩罚所有不善经营的亏本者。不仅如此，大多数国家的反倾销法都规定，反倾销行政主管机关可以根据“合理”的成本和利润确定公平价值，这就是“结构成本”的概念。可见，在结构成本的计算中，不仅包括不变成本，还包括由行政机关自行确定的“合理”利润。有学者极为讥讽地指出：“这样一来，他们就将这种荒谬提升到了一个新的高度，并据此判决，任何没有从本国消费者身上赚到足够多的钱的销售行为，都是非法的。 ”(1
13、3) 这样的讽刺虽然尖刻，但确是一针见血。一些美国学者认为，反倾销行政复审制度可能在事实上造成国内生产商和外国出口商之间抬高定价的共谋行为7，这将带来更多的进口国福利损失。他们认为，这从一个侧面揭示了为什么政府愿意重新调整反倾销税率，即使这样会带来税收的减少。其目的很简单，就是增加国内生产商的利润。相比之下，竞争法或反垄断法一直试图控制价格共谋的垄断行为，因为提升价格和生产者实力的加强，往往造成消费者剩余(consumer surplus)的损失，而这种损失将远远大于在完全竞争市场中的损失。因此，相当多的学者都认为，反倾销法与传统的竞争法或反垄断法的根本原则是相悖的。在具体的适用中，反倾销法基
14、本是作为一种贸易保护性法律，对任何面临显著竞争影响的国内产业加以保护，这只是体现了历史上常见的“以邻为壑”的贸易政策，可以说是一种经济或者贸易的“福利主义”。因此攻击反倾销法的人使用最多的武器，就是反倾销法的“反竞争”(anti-competitive)性质，或者说，它是与自由贸易理念相背离的(14)。也有少数中国学者认为，反倾销措施对国内产业的保护，虽然可能在短期有利于一国产业，但最终将会导致所有国家的利益都受到损害。6以反倾销为代表的贸易政策不利于维护全球市场上的公平竞争秩序，可能会导致各国之间的贸易摩擦甚至贸易争端。从国内层面上看，受到这些政策保护的本国企业可能会丧失创新的动力，不利于其
15、长远发展3。四、反倾销法与竞争法冲突之解决途径(一)以反垄断法取代反倾销法其实不仅是学者，不少政府官员也表达了将反倾销法并入反垄断法的观点。例如，加拿大政府中主管竞争政策的几位重要官员就曾相继表示，反倾销法在经济上具有许多消极的效果，因为反倾销法倾向于保护竞争的一部分参与者，而不是竞争本身，因此对自由贸易是一种损害。他们认为，反垄断法应该取代反倾销法(15)。并不是说反倾销法一无是处，反倾销法也可以服务于正当的价值，包括促进自由贸易、消除进口限制和市场准入限制，以及促进竞争和市场效率等，但是由于反倾销法容易被滥用，而反垄断法可以更好地服务于这些目的，因而反垄断法应该取代反倾销法。看起来，加拿大
16、的各界对反垄断法取代反倾销法的可能性抱有比较多的支持态度，例如，加拿大最高法院在 National Leasing v. General Motors of Canada 案中，就允许当事人就国际贸易中的价格歧视问题，采用竞争法的民事诉讼方式，并援引竞争法(Competition Act)中关于价格歧视的规定，而不是根据反倾销法所规定的救济形式。加拿大政府也组织了专门的研究小组，对反倾销法和反垄断法的关系作深入研讨(16)。这个课题的主要研究内容是加拿大反倾销法发展的历史经验，以及它对加拿大国际贸易规制的意义。该研究的结果表明，几乎可以得出结论，加拿大竞争法比较反倾销法而言，更能促进经济效率。竞争法对定价的规范可能是不精确的，但行政主管部门似乎更注重竞争领域的长期利益和价值，并且更为尊7重一般经济规律。考虑到这个研究的主导者是竞争政策的制定者而非反倾销法的执法机关，得出这样的结论可能有一定争权夺利的目的，但是加拿大作为反倾销领域的传统大国，在其国内存在普遍的反对态度，的确是值得注意的问题。还有加拿大学者认为，由于美国和
