法律价值的模糊性分析

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1、1法律价值的模糊性分析法的模糊性和明确性始终并存于人们对法的认识的全过程，在对法的本质属性和运行规律的认识过程中，如果单纯株守对法的明确性，而忽视对法之模糊性的探究，那么关于法本质属性的认识不仅不会因为对法的本真面相之生成机理的深幽洞察而横生意趣，而且法哲学还会因“跛足”而发展不平衡，甚至很可能沦为“伪科学”。 从认识发生学的视角看，法的模糊性存在着丰赡的样相，法的模糊性是一种普遍的存在，是法的本质属性，而法的明确性只在相对意义上存在。建基于此，本文在重新界定法的模糊性定义的基础之上，重点论证了法律价值的模糊性，并认为法律价值的模糊性是一切法的模糊性的根源。 一、法的模糊性之界定 为使后继的研

2、究者对法的模糊性有更准确的把握，我们有必要对原有定义“法的模糊性是法律所具备的归属不完全的特性”进行更详细的描述：法的模糊性是指法律元素具有的性态和类属不完全的特性。 元素，区分于一般法学理论中所指的“要素”。在我国法学理论中，法律要素专指法的概念、规则和原则三部分。在此， “元素”一词理解为基因以及基因构成体。 法律元素涵盖价值元素和事实元素两部分。法律的价值元素主要包括正义、自由和秩序三种基本价值；事实元素指事实上的法，既包括自然法，又包括实在法。 实在法是以概念、规则和原则为基石范畴所构成的具体的法律条文、一部法以及部门法、法律体系和法系。 在法的事实元素层面，自然法的性质是模糊的，对自

3、然法的认识更是隔雾看花，朦朦胧胧。自然法与上帝法、神法的类属更是难于界分。如圣经“不害你的邻人”2的谕示，既是上帝法，又是神法，当然也被当作自然法。中国的“自然法”概念应该是“礼”，礼的含义和性质极为模糊，既是具有法律性质的规范、政制规程，又类似于西方的习惯法，还涵摄一系列宗法社会的道德伦理原则和价值。 实在法的模糊性也是普遍存在的。1法的概念是模糊的。如“消费者”的概念在消费者权益保护法中明白无误，但“买家打假”者是不是“消费者”?回答变得模糊不清。又如“错案追究责任制”， “错案”没有标准，究竟什么是“错案”，谁也说不清楚。于是，实务界人士戏说：“这个规定简直玩不下去”。2法律规则的模糊性

4、情形最普遍，很多人都是从法律规则的模糊性切人，扩展和提炼法的模糊性一般理论。如刑法第条“组织他人卖淫”的规定，在面对同性恋卖淫案时，模糊尴尬。又如根据“强奸罪”的条款并不能准确界定“婚内强奸”行为的犯罪性。3法律原则同样模糊， “诚实信用原则”、 “公平原则”、 “类似案件类似处理”、 “法律保留”等原则，完全构成了一个法律原则的模糊集合。4法的本体内容是模糊的。首先，权利的属性是模糊的，最典型的模糊权利莫过于生育权。丈夫说要孩子，是丈夫的生育权主张；妻子说不要孩子，同样是妻子的生育权主张。究竟是谁的权利，恐怕真是“公说公有理，婆说婆有理”，模糊不堪。由于权利难以界分，人们提出了权利相互性的理

5、论。翻其次，很多时候，人们无法找出权利与义务之界限的“分水岭”。劳动权、受教育权、服兵役的权利是一种权利，又是一种义务。5法的本体内容外化的法律条文、部门法、法律体系以及法系具有模糊性。许多论者已经根据不同的写作目的，从不同的角度分别论述了宪法的模糊性、行政法的模糊性、刑法的模糊性、民商法的模糊性、经济法的模糊性、国际法的模糊性以及程序法的模糊性等。凡此，皆表明实在法具有模糊性。事实元素的模糊性，使我们有充足的理由确信：法的模糊性是一种普遍的存在。 新定义所开启的“价值元素与事实元素存在模糊性”之分析框架，使人们获致3“法的模糊性是一种普遍存在”的理论发现、理论自觉和理论确信。此其一。其二，新

6、定义特别是法律价值之模糊性的研究能够进一步加深对法的本质规律的认识，即普遍存在的模糊性是法的本质属性之一。其三、 “法的模糊性是一种普遍存在，是法的本质属性之一”的命题，能够为部门法研究法律的模糊性问题提供理论认同和理论滋养。 二、法律价值的模糊性 法律是人类的作品，并且像其他的人类作品一样，只有从它的理念出发才能被理解；对法律，或者对任何一个个别的法律现象的无视价值的思考都是不能成立的；法律只有涉及价值的立场框架才可能被理解。法律是个有意识服务于法律价值和法律理念的现实。m 任何一门法哲学都应当研究法的价值。人们研究法的价值理念，是试图为法的存在寻求合理性论证。过往，确定性思维在拓展了“价值

7、”的功用同时，却强化了价值“终极者”和“变动不居”的印象，误导人们在“价值”之面或者之上无须再探究，实际上僵化了人们对法律价值本身属性的反思。然从法的模糊性理论中进行蠡测，情形则大相径庭。 法律价值并不是无须言说而自给自足的，因为其本身就是模糊不清的。自由、正义与秩序被普遍认为是法律的最基本的价值，因此文章重点论述自由、正义、秩序及三者关系的模糊性。 一)自由的模糊性在黑格尔看来，自由是人类历史的终极目标。 “世界历史无非是自由意识的发展史”， “整个世界的最后目的，我们都当作精神方面对有于它自己的自由的意识，而事实上，也就是当作那种自由的实现。 ”马克思认为，共产主义作为人类社会的最高形态，

8、是“自由的联合体”，在那里“每个人的自由发展是一切人自由发展的条件。 ”因此，自由必然成为法的价值， “整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心建构起来的。 ”自由被很多思想家认为是法学的最高语词。 4通常，当被问及“什么是自由”时，人们会不假思索地列举一些与自由有关的事项。常人会说：“自由，就是做自己想做的事”， “不受干涉”， “自由自在”云云；法律人会说：“法无明文禁止即自由”等。然而，当问及“自由是什么”时，人们可能会结舌，或陷入长时间的思考后给出一个并不精确的含义。这表明，自由含义的模糊，难以界定。因模糊之故，亚布拉罕林肯喟叹：“世界上从不曾有过对自由一词的精当定义，而美国人民现下正

9、需要一个精确的自由定义。尽管我们都宣称为自由而奋斗，但是在使用同一词语时，我们却并不意指同一事物。 ”人们几乎无法界定自由的精准含义，有关自由的概念分殊迥异，令人难有遵循。哈耶克在其名着自由秩序原理一书中，也只是在最原始的意义上使用自由的概念(独立于他人的专断意志或强制的不存在)，而排除了自由所含有的平常或粗浅的意义。因为在哈耶克看来，“当我们考虑到哲学家因试图精化或改进此一意义而导致的种种混淆时，我们不妨还是采用其原始的意义为佳。 ”嘲净化自由含义的努力本身表明自由含义的模糊不清。 自由的模糊性，使人们很难作出“是”与“非”的二值逻辑判断。例如，李安电影色戒的女主人公汤唯“一脱成名”的事件，

10、很多观众认为汤唯的行为是艺术表现自由，是她的权利，但是国家广电总局则认为“有败道德”， “对青少年产生了不良影响”，而坚决行“封杀”令。又如湖南卫视火爆的“超女”、 “快男”节目，有人认为是“歌唱自由”(表现自由)、民粹自由，反映了她(他)们从平民到明星的奋斗轨迹；有人认为“太出格了”，许多青少年朋友“疯狂追星”， “超女到哪，追星到哪”；还有人骑墙，不置可否。究竟“自由是什么”，大家都说不清，说不好。个中缘由，均在于自由本身就是一个模糊概念，没有明确的边界，而要在具体的情势中才有可能作相对清楚的价值判断。 正义的模糊性正义是一切法律的终极价值追求，是自然法的基本法则，是人定5法得以需要的意义

11、本体。罗尔斯在正义论的显耀位置宣示：“正义是社会的首要价值。 ” 考夫曼宣称：“法律理念是法律最高的价值，而此最高的价值则是正义。因为正义是不能再溯及的伦理、法律哲学和社会哲学以及政治、社会、宗教与法律生活的基本概念。珥诚然，法是公平正义的艺术，正义是法的化身。 然而，正义或公平(justice)这个概念，与自由和强制这类概念相同，其含义也颇为含混。纯粹法学派代表人物觊尔森曾说：“自古以来，什么是正义这一问题是永远存在的。为了正义问题，不知多少杰出的思想家绞尽了脑汁，可是现在和过去一样问题仍未解决。 ”着然，正义“有着一张普洛透斯的脸”，田具有模糊影像。正义的模糊影像让人们自觉或不自觉地意识到

12、法律存在模糊性：它折射并隐喻了法的模糊性，一切有关法模糊性的想象都从这开始。啕当问及“什么是正义”，人们拍脑袋，拿不定主意。 当运用正义对法律事件评判时，人们往往也迟疑不定。 “要决定那些已经制定出来的法律本身是否正确，并规定出可以被接受的普遍标准以判断是非，弄清什么是公正或不公正的，这就非常困难了。 ”n3 譬如，杀人偿命，在一些人看来是天经地义的正义， “不杀，不足以平民愤”，而在主张刑罚文明化的人，特别是死刑废除论者看来，则是不正义的。又如，正当防卫，何谓正当，何谓不正当，并不是泾渭分明。还如，美国的辛普森案，满足了程序正义，却伤害了实质正义，正义到底是什么，只有上帝知道。2008 年沸

13、沸扬扬的彭宇案，好心救人却遭赔，疑云重重，正义模糊了视线。再如，同性恋、堕胎、安乐死，是正义还是非正义，仁者见仁，智者见智。总之，人们在涉及有关正义的问题时，很难断定什么是正义，什么是非正义，不是简单的二元判断，而是介于二者之间的模糊判断。 三)正义与自由交相模糊正义与自由，时常相互遮蔽，又相互说明注解，原因在于两者之间的关系本身是6一种模糊关系。 最着名的法哲学家，在正义与自由的关系论说的许多情形下均存在一种不加甄别的情况。如博登海默说“整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心建构起来的”，就是自由诠释正义的情形。其实，我们也可以将其理解为正义对自由的遮蔽，即既然以“自由观念为核心”，那么为

14、什么是“正义的哲学”，而不是“自由的哲学”呢?这反映的正是自由与正义的模糊不明的关系。又如法国大革命时期雅各宾派的主要领导人罗伯斯庇尔在界说自由时说：“自由是人所固有的随意表现自己一切能力的权利。它以正义为准则，以他人的权利为限制，以自然为法则，以法律为保障。 ”田罗氏以正义界定自由，对两种的含义并没有也无法进行准确界分，而只是做出模糊处理。 正义与自由的关系，思想家都“说不清，道不明”，更何况常人经常将两者混同用之。这种状况导致人们在运用法律价值去解释特定事项的原因时，究竟是诉诸正义的言说，还是寻求自由的佐证，总感到似是而非，模棱两可。例如，在解释申纪兰现象时，她从年第一届全国人大会议开始到

15、 2008 年第十一届全国人大会议连续 11 次当选为代表，人们既可以解释说是公民选举权和被选举权之自由得到充分的实现，又可以解释说是人民代表大会制度这一社会主义根本政治制度正义的完全体现。法的模糊性理论则认为公民自由与制度正义二者相互渗透、交融，二者没有明确的边界。唯有这样解释，才比较有说服力。 四)秩序的模糊性尽管分析法学和纯粹法学将秩序与法律等同视之，但是绝大部分法理学仍然认为秩序是法律的基础价值。秩序是人类社会的有序的、稳定的和可控的状态。对法治社会而言，秩序是一种不可或缺的价值。 然而，单从定义看，秩序是模糊语词。根据现代汉语的解释，秩序是人和事物和谐、稳定地存续和有规律的运行状态。

16、 “和谐”“、稳定”、 “状态”等名状词，均是模糊7语词。不仅如此，秩序的概念在实际案例中，也表现出模糊的情形。在 2008 年央视张斌事件中，其妻胡紫薇冲上主持台，控诉张斌的行为，被界定为扰乱了治安管理处罚法中的“公共秩序”。在此， “公共秩序”的概念是模糊的，既指法律秩序，又指政治秩序，还指传统的纲常伦理秩序。胡紫薇，被公安机关拘留，扣的是法律的“帽子”，即法律秩序。其实，从表达自由的角度看，胡紫薇的行为还够不上扰乱法律意义上的公共秩序，而是政治秩序，因为当时正在举行央视体育频道改为奥运频道的新闻发布会，她的行为与当时的政治氛围不符，实际上是扰乱了政治秩序。更为隐秘的可能是，一个妇人应当遵循“夫为妻纲”的伦理，怎能在这么重要重大的场合说丈夫与别的女人有不正当关系的“家事”呢?胡紫薇挑战了传统男权社会的纲常伦理秩序。总之，不管怎么分析，胡紫薇的事情，以法律的名义“办”了，名义是“公共秩序”这个的“大锅盖”。这是“公共秩序”概念模糊性的幸与不幸。 五)秩序与自由、正义的模糊关系秩序与自由、正义的关系是模糊的。博登海默认为法律是