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1、1法条竞合与想象竞合区分标准之评析与 重建关键词: 法条竞合;想象竞合;区分标准;法条关系;犯罪构成要件 内容提要: 现有法条竞合与想象竞合的区分标准均未能把握二者的本质特征与区别,因而存在缺陷。法条竞合与想象竞合的本质区别在于,前者是数法条对同一犯罪行为所造成的全部损害事实的多角度重复评价,而后者是不同法条或者说不同罪名对同一犯罪行为所造成的损害事实的不同部分分别作出评价。法条竞合源于法律的错杂规定,而想象竞合源于同一犯罪行为发生了分别触犯不同罪名的多重损害事实。在法条竞合的情况下,一行为所触犯的数法条在逻辑上均能够对该行为及其造成的损害事实作出全面评价;在想象竞合的情况下,一行为所触犯的数
2、法条至少有一个无法对该行为作出全面评价。 “在想象竞合的讨论中,最为复杂的还是想象竞合与法条竞合之间的区分”1,“法条竞合犯与想象竞合犯的区分标准,是刑法理论尚未完全解决的问题”2284。许多学者投入大量精力,试图对这一问题作出令人满意的解答,但至今未能如愿。相同的犯罪情形,一些人视为法条竞合,另一些人则视为想象竞合。理论的混乱与实务的差异,已经阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻,甚至伤及刑事司法的权威。因此,对法条竞合与想象竞合界限的探讨不应半途而废,空留疑问。在考察现有观点的基础上,本文试图重建法条竞合与想象竞合清晰的区分标准。一、现有区分标准述评关于如何区分法条竞合与想象竞合,学者们
3、提出了多种观点,设置了多种区分标准。2有学者将中外区分法条竞合与想象竞合的学说归纳为八种,每种学说内部又存在不同观点,可谓纷繁复杂。3477-496 众多学说中,法条关系说、犯罪构成要件说、客体说以及全部评价说所主张的划分标准具有一定的代表性。(一)法条关系说及其缺陷法条关系说认为,应当以一个犯罪行为所触犯的数个法条之间是否存在某种特殊关系作为划分法条竞合与想象竞合的标准。早期主张法条关系说的学者认为,只有触犯的数个法条之间具有包容关系,即一法条的全部内容为另一法条的内容的一部分时,才属于法条竞合,如果所触犯的数法条不存在这种关系,则为想象竞合。4目前,多数学者认为,不仅一个犯罪行为同时触犯的
4、数个法条之间存在包容关系(有的学者称之为从属关系)属于法条竞合,存在交叉关系也可能属于法条竞合,区分法条竞合与想象竞合应当以一个犯罪行为所触犯的数个法条之间是否存在这两种关系为标准。例如,有学者明确提出:“当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间存在重合或交叉关系时,是法规竞合而非想象竞合;当一个犯罪行为触犯的数个法条之间不存在重合或交叉关系时,是想象竞合而非法规竞合”。5529 依此学说,法条竞合与想象竞合不难区分,只需查明同一犯罪行为所触犯的数个法条之间是否存在包容或者交叉等逻辑关系即可。不过,若将这一标准运用于司法实践,就会出现问题。首先,法条之间是否存在特定的逻辑关系,有时很难判断,以此作
5、为区分法条竞合与想象竞合的标准,容易引起混乱。法条之间是否存在包容关系通常不难判断,但是否存在交叉关系有时很难判断。例3如,对于刑法第 124 条关于破坏公用电信设施罪的规定与第 264 条关于盗窃罪的规定之间是否存在交叉关系,就存在不同看法。有学者认为,盗窃显然不能包括在破坏的范畴之内,因此,两个法条之间没有交叉关系6115;另有学者则认为,盗窃正在使用中的通信设备,必然会使通信设备的正在使用状态遭到破坏,因此,两个法条之间存在交叉关系739, 40。又如,抢夺财物与毁坏财物显然是两个内涵和外延没有任何交叉的概念,然而,有学者认为,抢夺路人的手机,撕扯之间将被害人的翻盖手机扯成两半,行为同时
6、触犯抢夺罪和故意毁坏财物罪,属于法条竞合犯8111,即刑法第 267 条第 1 款与第 275 条之间存在交叉关系。再如,有学者认为,刑法关于非法搜查罪与非法侵入住宅罪的规定之间具有重合关系,因此,强行闯入他人家中非法搜查同时触犯此二罪,属于法条竞合9, 10421;另有学者则认为,非法搜查罪与非法侵入住宅罪是构成要件毫不相干的两个犯罪,有关刑法规定根本不存在交叉关系11。有学者甚至认为,刑法第 236 条关于强奸罪的规定与第 360 条第 1 款关于传播性病罪的规定之间也存在竞合关系。12类似引发争议的法条,在刑法当中俯拾皆是,不可胜数。显然,以法条关系说来区分法条竞合与想象竞合,必然导致纷
7、争不断。其次,即使确认了一个犯罪行为所触犯的数个法条之间存在包容或者交叉等逻辑关系,也不确定就是法条竞合。法条竞合的发生不仅要求一个犯罪行为同时触犯数个具有逻辑关系的法条,而且要求该犯罪行为是因为法律的错杂规定而同时触犯这些法条。如果某一犯罪行为虽然同时触犯了数个具有交叉甚至包容关系的法条,但并非因法律的错杂规定而导致的,则不属于法条竞合。例如,多数学者认为,我国刑法关于爆炸罪的规定与关于故意杀人罪的规定之间存在交叉关系,但是,如果甲基于杀害乙的故意,向处于公4共建筑内的乙投掷炸药包,将乙炸死,将公共建筑炸毁,则甲的行为不是因为法律的错杂规定而同时触犯了刑法第 232 条和第 115 条第 1
8、 款,而是由于该犯罪行为所造成的不同危害结果分别侵犯了生命权和公共安全从而同时触犯了这两个法条,因而不属于法条竞合。又如,学者们普遍认为抢劫罪和盗窃枪支罪的规定之间存在包容关系,但是,如果甲在明知乙的提包中有现金和枪支的情况下,以暴力手段将乙的提包抢走,则其行为并非因为法律的错杂规定,而是由于造成了财物及枪支被抢这两种不同危害结果触犯了刑法第 263 条和第 127 条第 2 款,因而也不属于法条竞合。显然,法条关系说把静态的法条关系与动态的法条竞合混为一谈,把法条竞合的成立条件等同于法条关系的存在条件,没有正确揭示法条竞合的本质,得出的结论难免有失偏颇。(二)犯罪构成要件说及其缺陷犯罪构成要
9、件说认为,法条竞合与想象竞合的界限在于整个犯罪事实中所包含的犯罪构成事实诸要素的数目不同。具体而言,法条竞合只有一行为、一罪过和一个构成结果,而想象竞合则往往是一行为、数罪过和数个结果,其中,数罪过、数结果超出了一个犯罪构成的范围。13180 犯罪构成要件没有注意到同一法条所规定的犯罪构成的复杂性,纠缠于罪过与构成结果的单复之争,不但未能解决想象竞合与法条竞合的区分问题,而且将问题复杂化。法条竞合并非仅仅发生在只有一行为、一罪过和一个构成结果的情况下。例如,甲以暴力阻止乙执行公务,将乙打成轻伤。本案中,甲存在妨害公务和故意伤害两个罪过,造成了乙无法执行公务以及身体受伤两个构成结果。但是,甲的行
10、为是因为法律的错杂规定而同时触犯故意伤害罪和妨害公务罪两个法条,属于法条竞合而非想象竞合。可见,把法条竞合限制在只有5一行为、一罪过和一个构成结果的范围内是不切合实际的,以此来区分法条竞合与想象竞合也是行不通的。(三)客体说及其缺陷客体说认为,法条竞合与想象竞合的区别是二者触犯的犯罪构成的客体特征不同,“法条竞合犯所实现的多个犯罪构成,其客体具有重合性;想象竞合犯所实现的多个犯罪构成,其客体不具有重合性”8217。该说还认为,在法条竞合的情况下,所触犯的多个犯罪构成保护的是同一客体,只能择一适用;在想象竞合的情况下,所触犯的多个犯罪构成保护的是不同的客体,应当全部适用。8111 客体说建立在想
11、象竞合是实质数罪的基础上,它不但颠覆了通行的罪数判断标准,将罪数理论引入混乱,而且本身也难以自圆其说。首先,客体说存在自相矛盾之处。依此说,大多数具有交叉关系的法条不会引起法条竞合现象。因为几乎所有具有交叉关系的法条所规定的犯罪之客体均不具有同一性,以致主张“法条竞合的实质是犯罪构成竞合”的学者认为,法条竞合不包括犯罪客体的竞合14。然而,法条竞合能够发生在两个具有交叉关系的法条之间目前已为通说15,主张客体说的学者也接受这种观点。显然,由客体说导出的结论与主张客体说的学者所接受的结论互相冲突。为了弥补这一明显的缺陷,持此论者只好将明显不同的犯罪客体解释为相同客体,如将交通肇事致人死亡的犯罪客
12、体由公共安全解释为他人生命法益8118,这显然难以成立。其次,客体说结论的公正性和合理性令人质疑。客体说试图通过将一个犯罪行为分割为多个所谓具有刑法意义的行为,来说明想象竞合的数罪本质3485, 8209。如6此一来,刑法中的行为划分标准必将陷入混乱,得出的结论更会令人无所适从。例如,按照这种观点,一个逃避海关监管,运输货物进出境的犯罪行为,根据所运输货物的情况,可能分解为走私枪支、走私毒品、走私淫秽物品、走私普通货物等众多行为,构成众多犯罪,并且应当数罪并罚。这与行为人只逃避了一次海关监管的事实显然是不符的。而且,在犯罪行为只有一个的情况下,以数罪来追究行为人的刑事责任,势必对该行为进行重复
13、评价,处理结果的公正性令人质疑。同时,按照客体说,只要一行为所触犯的数个犯罪构成的客体具有同一性,就属于法条竞合,如性病患者嫖娼而致对方染病重伤,同时触犯传播性病罪和故意伤害罪,由于此二罪的客体均为健康权,故属于法条竞合16379。然而,在这种情况下,一行为触犯数法条并非由于法律的错杂规定,而是由于同一行为具有多重不同的属性、造成了多重危害结果所导致。将此种情形视为法条竞合,已经远离法条竞合的本意。(四)全部评价说及其缺陷全部评价说认为,法条竞合与想象竞合的根本区别在于,在法条竞合的情况下,一个犯罪构成就可以最恰当、最全面地评价整个犯罪行为,而在想象竞合的情况下,无法做到这一点。例如,我国有学
14、者明确指出:“在数个犯罪构成中只有一个犯罪构成可以最恰当地评价行为人的整个犯罪行为,这是法条竞合犯别于想象数罪的根本标志”10414。全部评价说在国外也不乏主张者。德国学者耶赛克及魏根特便认为,非真正竞合(即法条竞合)的共同的基本思想在于,犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定。17892 全部评价说抓住了法条竞合的本质特征之一,即一个法条就足以对整个犯罪行为作出全面的、恰当的评价。但是,全部评价说也存在问题。当触犯数法条的同一行为只是某一犯罪行为的一部7分时,能否还认定为法条竞合?例如,甲在抢劫乙财物的过程中,将乙打伤,同时触犯了抢劫罪和故意伤害罪。主张全部评价
15、说的学者认为,这种情况也属于法条竞合,其中,关于抢劫罪的规定属于全部法,关于故意伤害罪的规定属于局部法,应当由全部法评价行为人的犯罪行为。10414 问题是,抢劫罪是一种由复合行为构成的犯罪,甲伤害乙的行为仅仅是其抢劫犯罪成立所要求的危害行为的一个组成部分。用抢劫罪来评价的,必然是集故意伤害行为与非法占有财物于一体的抢劫行为,而不仅仅是故意伤害行为。而用故意伤害罪又无法对甲的抢劫犯罪行为作出完整的评价。另外,在仅有一个法条能够全面评价该行为的情况下,实际上已经不是数法条竞相适用于一行为,这样还能否称为法条竞合,也不无疑问。二、现有区分标准反思存在本质区别的两个概念、两种犯罪情形,却如此难以区分
16、,问题的症结何在?笔者认为,没有抓住二者的本质特征,是各种标准难以对法条竞合与想象竞合作出清晰、全面、准确区分的共性原因。(一)对法条竞合的本质特征认识混乱且不当法条竞合是随着立法的复杂化而产生的现象。学者们在用复杂的立法评价某一犯罪行为的过程中,发现数个法条都能够适用于该行为,这种现象被称为法条竞合,于是产生了应当适用哪个法条对该行为进行评价的困惑。法条竞合理论就是为了解决这方面的困惑而产生的。因此,从逻辑上看,在法条竞合的情况下,应当有数个法条可以同时适用于某一犯罪行为,但最终只能适用一个法条。法条的错杂规定是法条竞合产生的立法原因,同时触犯这类法条的犯罪行为的存在则是法条竞合发生的事实原因。法条竞合是静态的法条关系与动态的犯罪行为相结合的产物,其本质是不同法条规定的犯罪构成要件竞合8于同一犯罪行为,具体表现就是从逻辑上看,这些法条均能完整地评价该犯罪行为。然而,对法条竞合的认识,似乎一开始就误入了迷途。学者们纠缠于法条竞合是否包含交叉竞合的情形15,以及法条竞合是法条形态还是犯罪形
