公司治理结构的几点建议

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1、1公司治理结构的几点建议目 录内容提要 （1）一、裁量权的概念及分类（1）（一）在行政处罚幅度内的自由裁量权 （3）（二）选择行为方式的自由裁量权 （3）（三）作出具体行政行为时限的自由裁量权 （3）（四）对事实性质认定的自由裁量权 （3）（五）对情节轻重认定的自由裁量权 （4）（六）决定是否执行的自由裁量权 （4）二、不正确行使自由裁量权表现形式 （4）（一）滥用职权 (4)（二）行政处罚显失合理公正 (5)（三）拖延履行法定职责 (5）三、关于衡量行政执法行为标准 （5）2四、自由裁量权存在的客观依据及利弊 （6）（一）保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素 （6）（二）立法的普通性与事件

2、的个别性之矛盾是自由裁量权存在的又一决定因素（7）五、人民法院对自由裁量权的司法审查 （8）六、控制自由裁量权的对策 （9）第一、在立法上丰富司法审查的制度基础 （9）第二、在理论和制度上重新界定行政权与司法权的关系（9）第三、可以尝试建立行政判例制度（10）参考文献 （11）摘 要：公司的治理结构可以说是经济法与民商法等各领域相交叉之处，具有其重要的研究地位。本文旨在试图突破传统的“就事论事，就法论法”的一般性论文写作思维，作为一种尝试，运用经济分析的方法分析商法上之公司治理结构，将目光放在于公司治理结构作为各方领域之交叉这一特殊的位置上，公司治理结构发生的股东权力与地位向董事转移，董事的治

3、理与股东之控制关系以及公司的监督激励机制等变革与发展。希望能够带来一种全新的公司治理结构研究的方法，有助3于公司治理的研究上拓宽思路，或是其它法律研究方面的能有所借鉴。 关键字：公司治理 公司股东 选择性刺激公司治理（又称为法人治理结构、公司管制）是现代企业制度中最重要的组织架构，他是对公司进行管理和控制的体系。它不仅规定了公司的各个参与者，例如，董事会、经理层、股东和其他利益相关者的责任和权力分布，而且明确了决策公司事务时所应遵循的规则和程序。公司治理的核心是在所有权和经营权分离的条件下，由于所有者和经营者的利益不一致而产生的委托代理关系。公司治理的目标是降低代理成本，是所有者不干预公司的日

4、常经营，同时又保证管理层能以股东和公司利益最大化为目标。公司治理即使在发达国家也是一个较新的概念。我国的公司治理结构，在公司股东会、董事会的基础上引进民法大陆法系的监事会。从而形成所有权管理权“分立”与“制衡”之势；即公司股东大会是公司的意思机关，它形成决议为公司法人的意思；董事会是执行公司意思的决策机关，是公司的大脑，行使着公司大部分的决策权力；监事会为监督机关，对股东与董事进行监督。此外，还在此“三权分立”的基础上引进了英美法系的“独立董事”（即是外部董事）制度，虽然中国大多错误地把“独立董事”理解为公司外部的董事而非一个监督机关。虽然错误地理解了其的作用，并不把其视为监督机关来看待，但在

5、公司外部设立一个这样的机构，也不能绝对地说它就完全没有一点监督的作用。 而事实上，中国的监事会根本起不到其应该有的作用，故为了适应新的经济发展的要求，使公司的效率提高经营改善，需对监督机制进行一次大的改革，一次大的换血，应大量的引进经济学、管理学与法律责任方面的先进的技术性、制度性的理论，进行一次大型整形手术。4一、将剩余索取权赋予监督者，加强公司内部管理层之间的监督与激励。 企业剩余索取权，是指对企业总收入扣除所有的固定合约支付后的声乐的索取权。它是企业所有一个重要方面。事实上，在企业理论的早期文献中，经济学家就是一直用索取权来定义企业的所有权的，后来也有学者将企业所有权定义为“剩余控制权”

6、，意指在企业合约中所未明确的状态出现时的相机处理权（决策权）。赋予监督者享受剩余索取权，即让其获得总产出扣除了所有签约要素的报酬之后的剩余收益。会使监督者的偷懒行为变得对自己不利，从而赋予监督者最充分的监督激励，实现“激励相容”。在公司内部形成一个金字塔式的结构“员工主管经理董事股东”层层相制约、相激励，保证每一层都有其剩余收益索取权。这既可节约组设监事会的一切成本，又可以在公司的管理组织内部形成“团队生产”， “团体协助”的良好、积极团队。二、强化监事会的独立法律地位，对董事的监督法制化。 完善公司监督机制，最重要的是必须从制度上强化监事会的职权。特别需要强调的是，现行公司法规定董事在任职期

7、间内的无故解职，而对监事却无此规定。一旦监事照章行使监督权而与董事会发生矛盾时，董事凭借其与大股东的关系，随时都可能免除监事的职务。在此情况下，监事会或监事何以能与董事会或董事相抗衡？这势必会导致监事客观上根本无法对董事会和董事的行为进行监督。就监事会的监督作用如何发挥和强化监事的法地位而言，应从以下几个方面进行：1、机制设计。在公司法修改之前，可以要求公司通过其章程进一步完善监事与监事会制度，应当让公司股东充分认识到，监事会有效地行使职权，无论对公司股东还是对董事会、公司经理层以及公司都会有百利而无一害。中国证监会上市公司5章程指引中对上市公司及监事会的产生、行使职能的方式的规定非常可行。此

8、外，监事的行为和监事会的工作必须程序化。2、完善绩效评价的体系。对监事绩效评价应从以下两个方面进行：一方面建立规范条款评价体系，在公司章程或其他内部文件中为监督机关确立一些规范，作为判断监督机关绩效的标准；另一方面是建立效果条款评价体系，即以公司监督机关在行使监督职权期间，公司或者权力机关是否发生了损害公司股东权力的事项，公司监督机关是否有所作为，并以此作为评价公司监督机关的标准。3、应该严格监事的任职资格。目前我国公司法确立的监事任职资格门槛太低。监事的任职资格应有明确的积极的资格和条件的规定或要求。内要求监事的高素质化才能实现与董事会的平衡关系。如果监事的任职资格条件太低，必然会形同虚设，

9、不懂经营管理、不懂企业财务，又不具有法律法规等专业技能或知识，怎么可能会恰当地履行监督的职责？因此，法律法规应当具有明确的监事的积极任职资格和条件，而不应该仅仅规定消极的资格或条件。4、扩大监事职责范围。目前法律法规所给予监事会或监事的绝大多数权力都属于毫无保障的虚设权利，如果被监督者不接受监督，监事会或监事的监督变得毫无办法。所以， 必须从法律法规上赋予监事会或监事以一定的实权，否则再完美的监督机制都难以发挥真正作用。另外，应进一步完善监事的临时股东大会提议权、公司行为的制止权。法律法规应当授予监事会或监事这样的权利，即当监事会或监事认为董事会或董事、经理的某项决策或行为违反了法律法规或公司

10、章程时，以正式提议向董事会提出，若该提议被董事会、经理否决或置之不理，而监事会或监事又认为确有必要时，监事会、监事有权自行召集股东大会对该提议进行表决，6也可以通过诉讼的方式来制止监事会或监事认为董事会或董事的不当行为。最后，还应明确在一定条件下的监事会或监事的公司代表权，尽管这种公司代表权只能是公司利益的代表权，而不能是公司行为的代表权。5、保障监事的独立法律地位。应当赋予监事在股东大会上的特别陈述权，这种权利对保障监事独立行使职权的作用是十分明显的。应当承认，完善并强化公司的监督机制，在某种程度上会增加公司的代理成本，但相反的观点是，为了减少这种代理成本势必会给公司带来更大的风险成本。因此

11、，在我们设计中国的公司法人治理机构时，必须将完善的监督机制置于首先考虑的位置上，否则，所有完善公司法人治理机制的讨论都将失去应有的意义。 （1）监事会的存在与运行需要公司付出大量的“交易成本”。从监事的任选，提供其工作环境，参与公司的会议，查阅公司的资料等行为，都会给公司带来一个的“交易成本”的付出。 （2）有利于精简公司的人员结构。公司的效率是公司存在的一个关键，而正如“集体行动理论”的论述，大的集体将会降低公司这个集体的效率，最大效用莫过于在精简人员机构，监事会的工作与功能在于监督公司董事的职责是否忠实履行，其是否存在自我交易、经理报偿、占有公司或股东财产、混合动机等违反公司利益的行为。各

12、种监督职能，可以由公司董事与董事，经理与经理之间的相互监督。只要有相应的制度与技术手段，完全可以由董事内部成员与经理层中的“自我监督”来解决。 （3）监事会是引进于大陆法系之“舶来物”。诚然，中国之法律制度需诚心地向西方学习，借鉴，引进，但并不是一定要全部引进与照搬，我们完全可以“去其枝末”，“取其精华”，引进认为是必要的，切合我国实际的制度。但是，监事会的存在与实7践中起的作用可谓极其微弱，在其具体运行中遇到许多问题，而相对的，解决这些问题的“成本”可能会比重新建立一种全新的监督机制的“成本”要大。所以，我们完全有理由做出将其废除于公司的治理结构之中的大胆尝试，毕竟中国是我们自己的，我们最终

13、是会建立起自己的法律体系，商事法律体系的，而不能完全拘泥于传统。 三、建立完善现代产权制度，提升公司效率。产权清晰不但是现代企业制度的要求，亦是公司治理结构中的要求。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。建立归属清晰、责权明确、保护严格、流转畅顺的现代产权制度，有利于保护公有财产权，巩固公有制经济的主体地位；有利于各类资本的流动和重组，有利于增强企业和公众创业创新的动力。 按科斯的理论，产权越是明确， “交易成本”就越会降低。产权清晰不能仅仅限于政企之间，企业与企业之间，企业内部也必须分清产权。因为企业内部的活动也是有着“交易成本”的，企业内部到处都存在着“

14、摩擦力”，使公司内部产权清晰，各方的权利义务明确，各部门的权责分明，可以大大地减少公司运行的成本，大大提升公司的效率。 四、建立适当的独立董事监督激励机制。 从某种程度上讲，独立董事在广大中小股东心目中的份量要比一般的公司董事重得多，因为独立董事是专门代表广大中小股东利益的。如何能更加充分地发挥独立董事在公司中的作用，让其能够在关键时刻为维护中小股东的利益挺身而出，完善的监督激励机制是必要的。独立董事的独立性在一个较强的期限内如何维系，使其独立性不随时间的流失而8减损，无疑也应成为我们研究的课题。首先，从积极的方面而言，如何激励独立董事保持独立性？大多数学者都论及声誉是独立董事保持独立性的一个

15、重要的激励因素。但是，我认为仅有激励是不够的，独立董事也是经济行为人，必须有报酬的激励。而且，独立董事还有义务和责任承担的问题，根据权利与义务相一致的原则，应对其给付报酬。关于独立董事的报酬高低、给付方式，我认为应该实行固定津贴加会议补助津贴的制度，具体的数额、支付标准，又股东大会在选举独立董事的时候一并决定。独立董事的工作、职责在于对公司的业务、董事、经理进行监督，而不是在于公司的发展，因此， 不能根据公司业务的成绩来确定独立董事的报酬，实行与业绩挂钩的报酬制度。对独立董事实行津贴制度，而不设工资制度，也表明独立董事不是公司的雇员，不是与公司由劳动合同关系的董事，而是代表社会的公共利益、全体股东利益及具有崇高声誉的监督者。工资是与劳动力的价值的家的，而津贴则不具有前者的意义。领取津贴，而非工资或其他形式的报酬，使独立董事较容易保持崇高地位，从而保持自己的独立性。独立董事的时间、精力的付出所体现的价值游客能远远超出津贴。会议补助津贴是指独立董事参加如董事会、专业委员会所给与的津贴，为促使独立董事积极到会工作，这种津贴宜根据独立董事是否到会情况予以发放。其次，从消极的方面而言，