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1、1反暴利的法律思考暴利行为直接表现为一种不正当价格行为，商品经营者凭借优势地位，通过与处于弱者地位的消费者所缔结的、给付不均衡的价格约定所获取的非法利润，法律上即界定为暴利。目前我国经济领域内存在的暴利行为，可大致分为以下几类：1.价格欺诈行为：商品经营者以其相对于消费者的经济实力和信息上的优势，在缺乏有效竞争（注：如果一种竞争在经济上是有益的，而且根据市场的现实条件又是可以实现的，那么这种竞争就是有效的竞争。转引自曹士兵著反垄断法研究，第 28 页。 ）的情况下，诱使消费者作出违背真实意愿的价格承诺，从中牟取暴利。2.价格垄断行为：垄断的存在，与市场的封闭性密不可分。生产经营者垄断市场，排斥
2、外来竞争，从而操纵市场价格，消费者没有选择余地，只得接受暴利价格的盘剥。3.价格强力行为：这里所说的“强力”既包括被滥用的国家权力，又包括不涉及公权力的暴力、胁迫、乘人之危等。强力的存在，使消费者实际上丧失了意思自治，往往导致赤裸裸的暴力掠夺。4.价格寻租行为：（注：本文所指的价格寻租行为专指源于价格管制，产生收益但不生产出产品的直接非生产性寻利活动。参见张军著特权与优惠的经济学分析，第 34 页。 ）国家对某些特殊商品和服务实行价格管制，由此带来的价格与市场供求的脱节，是吸引寻租人的利益动因。寻租行为实质上侵犯了国家赋予消费者2的以一定价格获得优质商品与服务的权利。5.价格投机行为：价格体制
3、改革中伴随的物价上涨以及通货膨胀的压力，使消费者具有一种价格上涨的心理预期，经营者利用消费者的这种心理，大幅提价，在短时期内牟取的超额利润，亦属暴利之一种。以上诸暴利行为的列举，并非纯然的法律分析，而是基于暴利行为的成因做出的。现有暴利行为实则源于市场领域内的无政府状态与专制状态两个极端的并存。一方面，现代市场经济中无政府状态的盛行，带来的不是自由、平等，而是经济上的等级制度、弱肉强食；另一方面，市场领域内专制主义的残余所表现出来的权力的恣意，与市场力量相结合，更加重了暴利行为的危害。两个极端，看似对立，实则统一，这亦为我国现今社会经济发展阶段的特色。二、反暴利之立法依据现代法学提出了“消费者
4、权利”的概念，其中的一项重要内容，就是消费者享有价格选择的权利，即保护消费者得以竞争价格获取各种商品和服务。在由政府实行规制的非竞争性经济中，则应保障消费者得以公正价格获得优质商品和服务的权利。 （注：消费者运动与消费者权利，梁慧星：民法学说判例与立法研究，第264 页。 ）我国消费者权益保护法第 10 条亦规定了“消费者享有公平交易的权利”。消费者权利的根据在于生存权。在商品交易中，生产经营者追求的是价值的实现与占有，消费者要求获得的则是使用价值。当生产经营者与消费者二者权益发生冲突时，消费者的生存权自应优先于经营者的经济利益。进一步讲， “确保人们创造力被用于实现最有价值的文明目标”， （
5、注：（美）博登海默：法理学-法哲学及其方法，邓敬来、姬敬武译。 ）约束市场主体对既有社会财富的过度争夺，引导其致3力于创造新的社会财富，从而真正推动生产力的发展，是反暴利立法之深层价值所在。三、民法对暴利行为的规制传统民法上的暴利行为被归入违反公序良俗行为之列，法律解释上要求具备主观要件与客观要件，实务认定多仅要求具备给付失衡之客观要件。受保护的消费者，得主张该类行为无效。无效的范围，可仅判定违反公序良俗之契约条款无效，而其余条款继续有效，以尽可能保护消费者利益，消费者并可依侵权行为法诉诸损害赔偿。我国民法通则将传统民法上的暴利行为一分为二，即第 58 条的“乘人之危”和第 59 条的“显失公
6、平”，此规定更为科学合理。 （注：梁慧星：市场经济与公序良俗原则，梁慧星：民商法论丛（第一卷），第 45 页，第 5860 页。 ）然而，在我国的司法实践中民法对暴利行为却难以规制。此除有消费者法律意识上的原因外，亦有法律规定与现实脱节之根源。“乘人之危”的规定，使消费者难以满足法定的主观与客观要件。而就“显失公平”而言，究系何为“显失公平”，需由消费者举证，而消费者本来即不具备信息上的优势，由其举证证明，实为强人所难，再者，高昂的诉讼成本，使经济上弱小的消费者难以承担，即便胜诉取得赔偿仍可能是得不偿失。既然消费者在经济上处于弱者地位，权利极易受侵害，而撤销权又难获成立，于是现代合同法就直接赋
7、予消费者“反悔权”，消费者可在一定时期内单方解除合同。此外还规定有“强行持续”程序，要求某些合同的成立需经历一段时间，以强令消费者订立合同前权衡利弊。 （注：海尔穆特库勒尔，孙宪忠译：德国民法典的过去与现在。梁慧星：民商法论丛（第 2 卷），第 239 页。尹田：契约自由与社会4公正的冲突与平衡-法国合同法中意思自治原则的衰落，梁慧星：民商法论丛（第 2 卷），第 280285 页。 ）法律如此规定， 意在消灭暴利行为于无形，但此两项制度适用范围都较窄，对于服务及价值较小或价值一经使用即行消灭的商品，显然无法适用。再者，消费者行使反悔权即导致原合同绝对无效，很可能丧失原合同的期待利益，所以对消
8、费者权益的保护并不周全。而消费者亦有滥用权利之可能，适用范围太广，对生产经营者极为不利。虽有如此弊端，但此变化仍不失为一种有益的探索，颇值参考。我国的消费者权益保护法第 49 条还引入了惩罚性损害赔偿金制度。这一制度的设立究系基于对暴利行为之制裁目的抑或基于被侵害之消费者的救济目的？从原文推断，似可认为是以制裁为目的。同时，从此项赔偿金只能由受侵害之消费者主张上看，此种责任形式又是对消费者的诉讼支持。但这种民事责任形式似乎尚不能完全剥夺非法经营者违法收益及支持消费者主张权利、行使诉权，消费者亦可能藉此获取金钱收益，有违立法初衷。标的金额不大的商品交易，此项赔偿金数额似嫌过小，至于支持消费者主张
9、权利，司法机关工作效率的提高及诉讼机制的改革似乎更为有效。对法律规定的某些技术性变动，比如实行举证责任倒置，由生产经营者承担举证责任等也可起到更明显的作用。当然此种责任形式之确立顺应世界潮流，亦为一项立法进步，但适用范围似乎还可扩大。民法对价格行为的规制不可能面面俱到，往往只能救济权益受侵害较为严重的消费者。 “如果当事人的协议价格多少有点偏离市场价格，则法院裁判对价格条款的更正某种意义上只能起参考作用”（注：海尔穆特库勒尔：德国民法典的过去与现在。 ），很难明确判定一个“公平”价格。民法显然无力承担起规制暴利行为的重任。就实质而言，民法之调整，以自由5竞争之市场经济为假设前提。在自由竞争的市
10、场经济中，暴利行为是个别的，分散的，均匀散布于市场主体之中，市场主体的权利受到市场竞争这一经济力的有效约束，民法只起到拾漏补缺，救济受严重侵害之当事人的职能。对一个缺乏有效竞争的市场机制而言，民法对消费者权利的偏向虽符合公平正义之要求，却缺乏相应的经济机制的有力支撑，得不到生产经营者的认同。因而，保护消费者权利更多地成为国家干预市场，培育市场经济公平、自由之竞争秩序，维系经营者与消费者两大利益群体间均衡的法律依据。四、国家权力的重新定位：国家干预与暴利行为的规制民法无力规制暴利行为，于是行政权力一度成为控制价格，约束暴利行为的主要手段（注：此方面法规很多，近来如 1995 年 1 月 25 日
11、颁布的制止牟取暴利的暂行规定等。 ），行政法的规制，实行过错推定，且不要求危害结果的实际出现。无论被侵害的消费者是否主张权利，行政机关都可主动制裁暴利行为，因而行政法具有很强的制裁性。行政法的规制是一种事前规制，但“经验表明，要在过高价格面前保护消费者，通过国家控制价格的手段常常并不能奏效，而最好通过卡特尔法的措施，或者是通过有效的竞争来实现”， （注：海尔穆特库勒尔：德国民法典的过去与现在。 ）单纯的行政权力的压制仍不能消除市场主体对法律的抵制。 “如果有必要将主要依赖政府强力作为实施法律命令的手段，那么这只能表明该法律制度机能失灵而不是肯定其效力与功效”（注：博登海默：法理学-法哲学及其方
12、法，第 336 页。 ），国家干预应不同于原有的行政管制，其根本区别在于国家干预致力于反暴利之经济基础-有效竞争的市场机制的营造。在我国现有国情下，在有效竞争机制的培育过程中，规制国家权力的法甚至比竞争法更为紧要。但这种规制已是市场竞争之外部法律秩序的内容了。如此，则一方面消费者得以在法律的庇护6下对抗市场外部权力的恣意侵害，另一方面，由国家力量维持有效竞争的市场机制，亦从根本上保证了生产经营者与消费者两大利益群体的势力均衡，从而营造了法律规制暴利行为的经济基础。 有学者主张经济法首先是干预政府的法， （注：邱本、董进宇：论经济法的宗旨，载法制与社会发展1996 年第 4 期，第 2228 页
13、。 ）这一观点颇有启发意义。外部权力直接介入微观横向经济关系，极易破坏市场主体间的平等和谐。市场主体更需要的是规则和秩序，有学者认为“中国一开始就借助行政权力，有计划地培育市场，企图通过一套完整的法律在较短时间内把市场经济及其秩序建立和完善起来”， “立法上反应的要求很大程度上不是市场主体的法律要求，而是政府的法律要求”。 （注：谷安梁：关于建立社会主义市场经济法律体系的法理思考和框架设想，载法学论坛，1994 年第 4 期，第 17 页。 ）这一观点虽有偏颇-中国市场经济的建立归根结底还是生产力的要求，而绝非上层建筑的凭空意志-但也指出了权力及法律脱离经济现实的实际情况。这种体制上弊端，常要
14、求国家权力与经济发展目标挂钩，政府官员出于自身利益的考虑，往往偏重于保护本地工商业者的利益，这也是地方保护主义屡禁不止，消费者权利受漠视的一个重要原因。至于由此带来的受利益驱使滥用权力，极力介入微观横向经济活动，更是一大暴利根源。解决此类问题，需从体制上着手，比如政绩的考核就不必单以一地以简单的经济增长率为标准，而应和当地市场外部环境的优劣结合起来进行衡量。一句话，就是要实现推动经济发展之角色易位，由自觉的市场主体而不是由国家权力去发展经济。市场经济中，经营者虽拥有强大的经济实力，但在有效竞争的市场机制下，生产经营者亦承担着相应的风险。为确保其经济利益的实现，经营者势必自觉地尊重消费者的权益。
15、国家干预经济以保护消费者免受暴利行为侵害，关键在于打破7市场封闭，鼓励正当竞争。我国现已制定了反不正当竞争法，在其它法律中亦有鼓励竞争精神的体现，如消费者权益保护法第 19 条关于“明码标价”的规定。这些规定之所以能使消费者免受价格欺诈，在于立法者试图借助价格信息的公开，促成有效的市场竞争。当然，由于目前我国市场垄断状态的存在及体制上的原因，有效竞争的培育单靠以上立法还不能完全做到。垄断的形成，与市场的封闭性密切相关。市场封闭性的形成，或由于垄断组织的经济实力，或由于市场的外部势力，或由于某些物质技术条件的欠缺阻碍了生产、生活资料的流通。市场外部势力的约束多属市场外部法律秩序的问题，其中如人文
16、风俗、习惯偏好等，已超出了法律的“势力范围”。其它势力如暴力、权力等造成的垄断与经济性垄断性质截然不同。此类势力一介入微观横向经济活动即为非法，而对经济性垄断的权利限制并非是对该权利的否定，市场中某些商品、服务的供给不足，或是因为我国目前的经济水平所致，或是因为此类产品具有公共产品（注：公共产品有两个紧密相关的特点：一个人消费这种产品不影响其他任何消费者的消费，即“非竞争性的消费”；杜绝消费这类产品而不付钱的揩油者的费用太高以致于没有一个追求利润最大化的私人厂商愿意供应这类产品。参见法和经济学，第 61 页， （美）罗伯特考特托马斯尤伦著，张军等译。 ）的性质使然。反垄断法所规定的只有经济性垄断一种情况。在垄断的具体规制方法上，从我国现状看，借助市场自身的排斥垄断功能似比其它方法更为必要。 （注：“一种垄断只有在其他资源被阻止流入该产业以建立竞争性厂商时方能维持。在进入受到如此限制的场合，垄断迟早会崩溃。 ”引自同上第 808 页。 ）反垄断法规定的
