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1、1犯罪构成四要件说的缺陷：实务考察关键词: 犯罪构成；四要件说；实质判断；阶层化 内容提要: 从实务的立场上看，在我国处于通说地位的犯罪构成“四要件说”存在诸多弊端：其只能静止地看待犯罪成立的条件，无法展示定罪过程，难以对行为从不同侧面、不同层次进行反复推敲和检验；容易根据形式判断得出结论；不重视法益保护的观念：过于重视行为人的意思；不能妥善处理共犯论的问题；难以实现积极的一般预防。为回应司法实务的需要，使对犯罪的认定更为精准，对“四要件说”进行“阶层化”改造乃是大势所趋。 “我国的犯罪构成体系，虽是一个整体，但其内部的各要件之间缺乏层次，联系不明确，似乎是一种并列关系各构成要件之间的历史过程
2、和逻辑过程是不统一的，在理论上是模糊的。 ”1四要件说在理论上存在很多难以自圆其说的缺陷，因而必须加以改造。本文主要结合一些案件以及司法实务的具体做法，深入分析四要件理论可能存在的问题。对此，冯亚东教授也曾经指出：我国犯罪构成体系的最大弊端在于它只适用于一种对危害行为“贴标签”的流水化处理过程。即只要根据形式要件的符合性的简单判断即可得出实质上构成犯罪的结论，而一旦到了罪与非罪模糊不清的关节点上，构成要件的标准便全无用场，这是再无任何有效的科学方法可供遵循，于是只能在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决2。其实，犯罪构成四要件说在实务中的问题，可能远比我所揭示的要多，本文不可能全面揭示这些问
3、题，权且抛砖引玉。同时，仅仅揭示问题，并不是犯罪论体系研究的目的。针对四要件2说的各种问题，提出阶层化的改造方案，才是理论研究的归宿。1只是限于篇幅，本文对如何改造四要件说暂不作探讨。一、可能丧失从不同侧面检验行为的机会对行为必须从不同的侧面，在不同的阶段进行检验，这是刑事司法的基本规律。对犯罪成立与否的判断，必须尊重这个规律。任何自视合理的犯罪论体系，都必须有助于揭示或者展示这一规律。在多数情况下，案件一旦发生，被害人是谁，因为何种原因被害，事实比较清楚，结合犯罪主观要件、客观要件、客体要件就可以进行大致判断，进而得出被告人有罪的结论。但是，还有为数不少的案件，案件已然发生，但是相关的事实和
4、证据犹如一团乱麻。在这种情况下，司法人员必须做到以下 3 点：（1）对这些事实、证据进行梳理；（2）对行为定性；（3）将责任落实到具体人身上。这 3 点，实际上周光权：犯罪构成四要件说的缺陷：实务考察对应 3 个过程（阶段）：“找法”（构成要件该当性的判断）、 “定性”（违法性的判断）以及“归责”（有责性评价）。这个复杂的思维过程，绝不是一蹴而就的。事实上，一下子也不可能完成。例如，在某冰天雪地的郊外偏僻路段，发现一具衣不蔽体的女尸，身上有汽车碾压的痕迹。因为该被害人 C 死亡已经很久，案件侦破难度很大，侦查人员需要结合证据，尽可能恢复案发时的基本事实面貌。对案件事实的“复原”过程，就是确定、
5、选择刑法分则所规定的构成要件的过程。对于本案，侦查人员需要在排除被害人自杀之后，确定危害行为是和故意杀人罪、强奸罪、故意伤害（致死）罪、交通肇事罪的哪一个构成要件相当。如果侦查后得出结论，被害人 C 身上只有一次碾3压的痕迹，且没有遭受性侵害，侦查方向就可能确定在交通肇事罪上。所有的证据收集工作，都围绕交通肇事罪进行，接下来就是寻找、排查在特定时间经过这个路口的机动车驾驶人员。而不是向侦查故意杀人罪那样，主要去调查引起杀人犯罪发生的动机或者原因，去排查哪些人与被害人之间存在深仇大恨，具有杀人动机。当然，必须明确的是，侦查人员此时对交通肇事罪构成要件该当性的判断，还是一种暂时的、随时可能被推翻的
6、假定。这种假定，有两个明显特征：一方面，这种假定在一定程度上带有实质判断的性质，而不仅仅是形式判断，即无论未来被查到的行为人是谁，其先前实施的行为明显具有社会危害性、法益侵害性。2另一方面，这种假定对主观构成要件的内容也已经做出了预设，即无论行为人是谁，其主观要件在本案中被暂时假定为过失。但是，这种假定无论在侦查、起诉或者审判的哪一个环节都可能被推翻。例如，事后被抓获的行为人 A 供述，其系基于强奸的故意对被害人 c 使用暴力，在被害人反抗并高声呼救时，行为人驾车故意撞向被害人，将其碾压致死。由此一来，原来关于交通肇事罪构成要件的假定就被推翻。关于构成要件该当性的判断，又需要从头再来。在这个意
7、义上，构成要件的个别化机能得以凸显。根据构成要件的不同， 刑法分则将危害行为区分为不同类型和不同罪名，从而使司法实务中根据不同的行为做出相应定性成为可能，借以实现犯罪的个别化。同时，在同绕一定事实确定构成要件并假定行为具有实质违法性之后，随着案件审查_丁作的进一步开展，可能进一步查明新的事实：嫌疑人 A 为了躲避卡车驾驶者 B 的追杀，高速驾车慌不择路，在经过某路口时，虽未撞向被害人 C，但将其4吓得倒在地上，后面紧紧追赶 A 的 B 躲避不及将 C 撞死。B 在进一步追杀 A 的过程中，大卡车撞向大树，B 死亡。如何看待 A 的行为？在这里，A 的行为就属于紧急避险，交通肇事罪的违法性被阻却
8、。3这样，原来关于交通肇事罪的构成要件、违法性的假定又必须修改。由于构成要件符合性是犯罪成立的前提条件，是违法性判断的基础，因此，如果行为并不符合构成要件规定，那么，就没有进一步讨论违法性、有责性的必要。虽然行为符合构成要件，具有危害性，但并不意味着该行为一定就是违法的。当然，一般而言，如果没有违法阻却事由的存在，符合构成要件的危害行为能够被推定为违法。所以，从司法规律上看，从不同侧面反复打量、推敲行为是必要的。在犯罪论体系上做阶层的区分，而且将“找法”、 “定性”以及“归责”的过程分开也是有道理的。四要件理论，只强调构成要件的简单“堆砌”，缺乏对行为评价的追问机制和反复推敲机制，从而可能丧失
9、从不同侧面检验行为的机会。而三阶层论恰恰在这一点上有过人之处。在构成要件阶段，就对行为进行事实上的检验；在违法性阶段，对行为进行性质上的界定；在责任阶段，对能否将行为算在特定的人身上进行最后的推敲。如此反复、审慎思考，最终得出合理的结论。这种可以反复检验行为的犯罪论体系，使得辩方的观点能够在不同的阶段，借助于不同的理论空间（违法阻却事由、责任阻却事由）充分展示出来。此外，这种可以反复检验行为的犯罪论体系，还有一个最大的优点就是：因为存在阶层的判断；因为在不同的阶层所使用的理论范畴本身具有很大的包容性，使得犯罪论体系的发展始终有余地。例如，在三阶层判断的违法性评价阶段，因为5对实质违法性判断存在
10、分歧，导致法益侵害说和规范违反说能够产生，并进行激烈争论，从而在大陆法系国家尤其是日本大大推进了刑法学派论争。在我国的四要件说中，四个要件一旦“堆积”成功，对行为的定性自然完成。四个要件的判断在很多时候沦为形式判断。对很多复杂问题，如行为无价值、结果无价值、期待可能性、原因自由行为、违法性认识等的讨论，都无法展开，很多重要的范畴，在四要件说中，难以寻找安身立命之所。四要件说强调只要四个要件齐备，就可以得出行为人有罪的结论。而要件是否齐备的判断，是一项相对容易的事情，在很多场合，绝对就是“简单劳动”。只要坚持四要件说，在犯罪论体系内部的争论就不可能是激烈的。但是，因为三阶层说的理论涵括力很强，在
11、最近的 100 年间，以构成要件该当性违法性有责性为讨论问题的基点，先后登场的有古典犯罪论体系（1906 年）、新古典犯罪论体系（1920 年起）、目的论犯罪论体系（1930 年起）、功能性（目的理性）犯罪论体系（1970 年起），而且每一种犯罪论体系在今天都还有支持者。从表面上看，不同的学者所坚持的三阶层论差异很大。但是，所有对三阶层理论进行改造的学者的目标都是相同的：为多层次地、反复地检验行为，提供一种最为合理、最为说得通的理论构架。古典犯罪论体系将构成要件看作纯客观的、记叙性的事实要件，在因果关系问题上，只承认条件说。构成要件判断成为纯粹的事实判断，从而远离价值评价。当然，它可能得出不合
12、理的结论。所以，新的犯罪论体系很快对其提出批评，试图合理地分阶层判断行为。对此，林东茂教授曾经举出生动的例子加以分析：有一个穿短裙的女孩 A 站在马路边，风吹起她的裙边。骑摩托车的 B 贪看，结果撞电线杆死亡。按照条件说，A 的出现及其迷人的穿着是 B 死亡的条件。A 实施了杀人行为，且欠缺违法阻却事由，行为具有违法性。只是其没有故意、过失，缺乏6有责性，从而无罪。但是，说 A 的行为是该当构成要件的违法行为，明显是不合适的。目的论犯罪论体系则认为，人的行为是实现一定目的的活动。根据目的行为论，行为是一种由具有目的性的意志所支配的身体行动或者静止。故意行为具有现实的目的性，而过失行为具有潜在的
13、目的性，它们都是破坏法律规范的意思表达。由此，故意、过失要素从古典犯罪论体系的责任论中前移到构成要件该当性判断中，成为决定行为基本类型的重要因素。根据目的论的犯罪论体系，A 对 B“贪看自己的身材，并且死亡的结果，无法做有目的的操控，所以女孩没有实施杀人的行为，女孩也没有做错任何事。这种判断既圆满合理，也符合思考经济的原则（不必进入违法与罪责的检验）”3。上述分析说明，无论三阶层论如何发展，无论其内部争论如何激烈，但其始终是从不同侧面反复“打量”行为、讲究“精雕细刻”、强调审慎思考的理论。三阶层论为犯罪论体系的发展，预设了理论空间，对于刑法学的整体发展，可以说居功至伟。这种功效，四要件说不可能
14、发挥出来。四要件说不能从不同的侧面考察行为，也不能多层次地对犯罪成立与否进行检验，必然导致的后果是：在司法裁判文书中，只能对定罪的四个要件进行罗列，对定罪的推理过程无法进行揭示，对何以定罪的说理不充分、不透彻。而作为诉讼活动的载体，一份层次清楚、逻辑严密、论证透彻、说理充分的判决书，能充分展示法官深厚的法学功底和对案件敏锐的感觉以及公正的办案作风，能真正达到调控利益、平息冲突的功能，也能够有效地排除“民愤”的不当干扰4。因此，在我看来，从方法论的角度看：四要件说是停滞的理论，而不是发展的理论；是阻碍创新的理论，而不是为理论创新提供空间的理论；是静止地看待犯罪成7立条件的理论，而不是对行为从不同
15、侧面进行反复推敲、打磨的理论；是只告知被告人处理结论，但无法透彻地进行说理的理论。二、容易根据形式判断得出结论（一）形式地判断行为四要件说强调四个要件是否“齐备”。对齐备与否的考察，主要是一个做“加法”的过程，而非层层推进、抽丝剥茧的过程。这样一来，容易导致的结果是：对犯罪是否成立的考察，演变为对要件是否存在的形式化观察。根据这种方法进行判断，在多数场合，得出被告人有罪结论的几率大于无罪结论的可能性。例如，甲最近连续观看淫秽光盘，并在事后多次告诉共同租住一室的乙，其已经下定决心，要强奸深夜下班后从某偏僻巷道通过的女工丙。无论乙如何规劝甲，甲都执意要实施强奸计划。眼见甲不听劝，且明确告知乙，其马
16、上就要出门实施强奸犯罪，乙试图拖住甲，但难以成功。乙灵机一动，对甲说：“你最多摸摸她的乳房，过一下瘾就算了，别太过分！”甲后来一想，觉得乙说得有道理，果真在现场只猥亵了丙，然后逃跑。后甲被抓获。甲构成犯罪无疑。但对乙应该如何处理？按照四要件说，会认为乙应当成立强制猥亵妇女罪的教唆犯，因为乙具有教唆故意，也有教唆行为，被教唆的甲事后也的确按照乙的教唆，实施了强制猥亵妇女的犯罪行为。但是，这可能是形式化的看待行为概念，形式化地看待犯罪构成要件所得出的结论。对于类似问题，大陆法系的犯罪论体系有所思考。在坚持阶层理论的大陆法系国家，尤其是德国，有一个古典犯罪论体系向新古典犯罪论体系、目的论犯罪论体8系、功能性（目的理性）犯罪论体系发展的过程。Roxin 的功能性犯罪论体系的一大功绩就是提出了客观归责理论。功能性的犯罪论体系认为，作为构成要件要素的客观行为是否存在，直接取决于行为是否在构成要件的作用范围内实现了一种不可允许的危险。根据客观归责理论，在行为降低了法益风险的情况下，不能进行客观归责。虽然降低法益风险的行为，也可能对受保护的行为客体造成损
