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1、1法与硬法之间：裁量基准效力的法理定 位关键词:裁量基准/软法/法律效力 一、问题的缘起与软法视角 现代法治背景下，伴随着行政裁量治理转型而大量涌现的裁量基准，日益成为一种普遍的行政法现象和创新的行政自治制度。它通过对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释，以确保裁量权行使的统一性、平等性和公开性。1面对裁量基准这一行政法现象，其效力问题已成为实务界和理论界争论的焦点。2007 年 8 月 2 日，周某驾车行驶至云南省文山县境内省道 210 线某处时，被县交警拦下，告知其行驶速度为每小时 90 公里，已超出该路段每小时 70 公里的限速，并以超速行驶不满 50%被处以罚款 200
2、元、记 3 分的处罚。根据云南省公安厅制定了云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定第 9 条第31 款的规定， “机动车超过规定时速未到 50%的，处 50 元以上 100 元以下罚款。 ”周某据此认为罚款 200 元的处罚没有充分的法律依据，提起行政诉讼。一审法院经审理后判决变更罚款为 80 元。文山县交警大队不服提出上诉，认为根据道路交通安全法第 90 条的规定，对超速行驶不满 50%的上限处罚为 200 元罚款，而近年来，文山县的交通事故，主要原因就是超速行驶，鉴于严峻的道路交通安全形势，县交警一直对超速行驶实施该上限处罚。二审法院认为，云南省公安厅制定的内部规范性文件，其效力低
3、于法律、法规，一审法院适用规范性文件为依据变更上诉人适用法律规定作出的处罚内容于法无据，据此撤销一审判决，驳回被上诉人周某的诉讼请求。2 本案中，一、二审判决的结果绝然不同，显然其争议的焦点是如何看待云南2省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定这一裁量基准的效力问题。一审法院认为该裁量基准具有法律约束力，行政机关行使裁量权应当受此约束，并适用该裁量基准作为审判的依据。二审法院则认为该裁量基准不属于行政诉讼法第 52 条规定的法院审理行政诉讼案件的审判依据，而否认了其对行政裁量权的法律约束力，即行政机关行使行政裁量权可以不受该裁量基准的约束。 对此，理论界也存在不同的看法。一种看法认为裁量标
4、准只具有事实上的拘束力，而并无法律拘束力， “裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身；上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规定。这意味着违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准作出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法。 ”3另一种看法则认为裁量基准具有法律拘束力， “不论裁量基准以什么形式出现，从其实践效力来看，基准一旦制定颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对方，因而具有了外部效力。 ”4显然，面对目前裁量基准在我国各级各
5、类行政系统的广泛推行，都不可回避这样一个两难的问题：如果承认裁量基准具有法律拘束力，则很有可能导致适用上的机械、僵化，难以实现裁量的个案正义；如果裁量基准没有强制约束力，那它是否又有存在的必要？对此，也许从软法的视角可以得到较为圆满的解决。软法虽然不具有直接的法律效力，但往往可以借助于硬法或其他制度保障而具有间接的法律效力。将裁量基准纳入软法的范畴，在软法与硬法之间探寻裁量基准效力的合理定位，对于充分发挥裁量基准有效调节和控制裁量权的内在功能，进而解决上述两难问题，应当能够提供一个创新性的研究思路。 二、裁量基准效力的软法性质 3软法是相对于硬法而提出一个新的法学范畴。尽管目前关于软法的界定及
6、其与硬法的区别正处于热烈的讨论之中，但是有一点似乎已成为研究者的共识，即认为软法的根本特征是不具有法律效力，欠缺法律上的强制力和约束力。5216这里关键是如何理解“法律效力”中的“法律”。显然，无论是软法还是硬法，都应当具有“法律效力”，否则就不能称之为“法”。只不过软法具有的是软法效力，硬法具有的是硬法效力。其中，硬法的法律效力源自有立法权的国家机关按照立法程序所赋予，由国家强制力保障实施，并能够被法院适用。正如有学者指出的， “能否为法院适用”是判断“该规范性文件是否具备法的一般特征”的一条重要标准。6从实质意义上说，只有能够作为法院判决依据即对法院也有拘束力的规范才是法。否则，即使是有立
7、法权的国家机关启动立法程序制定的规范，也只是一种制度(软法)而不是法(硬法)。7而软法的“法律效力”则不是被立法主体所赋予，不依赖于国家强制力保障实施，一般也不具有直接的司法适用性。我国行政诉讼法第 53条并没有规定法院在审理行政案件时必须适用裁量基准这类规范性文件，因而裁量基准只能属于软法的范畴。 从行政裁量的立法授权旨意来看，立法者授予裁量权旨在追求个案的正义，下级行政机关在上级机关已经制定裁量基准时，仍然负有针对具体个案进行审查的义务，而不能机械地、僵硬地适用裁量基准作成具体决定。也就是说，上级机关已经制定的裁量基准并不能当然地剥夺下级行政机关的裁量权，下级行政机关因考虑个案的特殊情况而
8、逸脱该裁量基准也并不会被诉诸国家强制力来追究其违法责任。可见，该裁量基准并不具有硬法的国家强制力和拘束力。例如， 中华人民共和国道路运输条例第 70 条第 3 项规定，客运经营者在运输途中擅自将旅客移交由他人运输，处罚标准为 1000-3000 元。某市交通行政处罚裁量基准(试行)将其4细化为：初次违规处罚 1000 元，二次处罚 2000 元，三次或者以上处罚 3000 元。然而，该裁罚标准仅按次数处罚，并不能体现个案正义。假设深更半夜在高速公路上将一些老弱病残旅客移交给没有驾照的车辆，与因车辆抛锚被迫移交本公司营运车辆的情节是完全不同的。在这种情况下，按照立法授权旨意，具体行使裁量权的行政
9、机关应当也可以逸脱裁量基准的边界，根据个案的特殊情况做出不同于裁量基准的具体决定，以实现个案正义。 然而，软法毕竟是“法”，要充分发挥其调节社会的功能，也必须具有“法律效力”，并且通过一定的方式和机制实现这种“法律效力”。只不过这种“法律效力”中的“法律”不是指硬法，这里的“法律效力”也不是指硬法的国家强制力和拘束力，而只是一种“软约束力”。5298 就裁量基准而言，其对内的拘束力主要是基于行政机关领导权或监督权而产生，并通过行政机关内部激励、评议考核和责任追究等自我约束机制来实现。正如有学者指出， “在行政机关体系中，上级行政机关对下级行政机关的领导关系，通过内部的执法质量考评、执法监督检查
10、、行政复议和信访等机制，通过系统内外的监督合作，足以使裁量基准令行禁止，具有甚至比法律还强的、还有效的拘束力和执行力。 ”8 从目前裁量基准制度推行的实践来看，多数行政机关都建立了相应的内部评议考核和责任追究制度，以保证裁量基准对内的拘束力。如某市规范行政处罚自由裁量权工作实施方案第 5 项专门规定了“建立评议考核制度”。规定按照市政府的依法行政考核办法，结合推行行政执法责任制，由市实施规范行政处罚自由裁量权工作领导小组办公室和各行政执法部门结合工作实际，分别制定市政府和各部门(系统)行政执法评议考核办法。将规范行政处罚自由裁量权工作纳入行政执法责任制及依法行政评议考核。不执行已经规范的行政处
11、罚自由裁量权规定5的，对行政执法人员的行为要记入档案并记分；对主管领导和分管领导，由行政监察机关依法给予行政处分。 ”某市关于依法行使处罚自由裁量权的规定(试行)第 9 条规定，各行政执法机构行使行政处罚自由裁量权的情况纳入行政执法责任制内容进行年度考核、考评。对因行使行政处罚自由裁量权不当影响案件办理质量的，追究有关行政执法机构及行政执法人员的过错责任。某市行政处罚自由裁量权规定第 12 条规定，对违反本规定的，应当追究相关责任人的责任。 此外，从各地的实践来看，有的还专门建立了行政机关内部的责令说明理由制度和审批程序制度。如在某市行政裁量基准实践中， “对试点单位没有依照裁量标准提出处理意
12、见的，责令其说明理由。试点单位无正当理由的，应当由法制部门直接按照裁量标准进行量罚。局领导应当支持法制部门正确的审核意见，对试点单位随意裁量的问题要提出纠正意见并责令其改正。 ”8再如，某市行政处罚自由裁量规则(试行)第 12 条规定，对当事人依法从轻、减轻、从重或者免予行政处罚，相应法定情节必须有充分、有效证据证明。第 14、15 条规定，逸脱裁量基准的案件在审批程序上要经过：办案机构核审机构分管局长局长办公会议的审查批复。这说明裁量基准的约束力是刚性的，没有适当的理由和有效的证据以及履行逐级报请批准的程序就无法逸脱裁量基准的边界。 三、裁量基准效力的硬法保障 我们看到，作为软法的裁量基准可
13、以通过上述行政机关自我约束的机制而获得一种对内的拘束力，行政机关违反裁量基准有可能受到内部责任追究。问题是，裁量基准能否获得一种对外的法律效力？由于裁量基准不能为法院所适用，因此其并不能直接获得一种对外的法律效力。但是，随着现代行政法治的发展，硬法之外的其他行政规则的功能日益扩大，其外部化的趋势日益明显，从而使得作为行政规则的裁量基准有可能通过某种外部的硬法保障方式或机制而获得一种间接的6对外效力。这主要包括两个方面：一是通过立法授权旨意要求的说明理由制度而获得一种外部的硬法规制，二是通过裁量基准自身所体现或确立的法律原则而获得一种间接的司法适用。 根据现代法治的要求，任何具体行政行为的作出或
14、裁量权的行使都必须说明正当的理由，否则构成裁量的恣意或违法。裁量基准的制定源自立法者的授权，只有立法授予裁量权的行政机关才能针对该裁量权的行使制定具体化的基准。从这个意义上看，裁量基准实际上就是行政机关作出具体行政行为或裁量权行使的依据或理由说明。因此，尽管根据立法授权旨意，具体行使裁量权的行政机关可以逸脱上级行政机关的裁量基准而做出不同于该裁量基准的行政决定，但同时必须存在不同于该裁量基准的其他正当理由，并负有说明义务。这个正当的理由就是个案的特殊情况。也就是说，行政机关只有基于个案的特殊情况才能逸脱裁量基准的边界，否则也构成违反立法授权旨意而被诉诸法院，进而使其获得一种来自于外部的硬法规制
15、。如果行政机关在行使裁量权时不适用裁量基准，则必须说明正当的理由， “不说明理由或理由不成立的行政处理是越权行为”。9从确保裁量权的公正行使、平等对待以及信赖保护等原则的要求来看，行政机关要作出与裁量基准不同的判断，也必须具有合理的理由。 如果不能作出充分的说明理由，就有滥用职权之嫌疑，甚至产生违法的问题。10法院据此也就可以撤销该违法的行政决定。反之，如果行政机关在逸脱裁量基准时履行了考虑个别情况的义务，就是合法的，就能够获得法院的支持。在周某诉文山县交警大队案中，交警大队之所以根据道路交通安全法规定的上限处罚而没有适用云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定裁量基准 50100 元罚
16、款的规定，主要考虑了严峻的道路交通安全形势和交通事故的主要原因7是超速行驶这样一个特殊情况。正是这种正当理由的存在，县交警大队逸脱该裁量基准被认定为是合法的。得到了二审法院的支持，因此，通过说明理由制度，就使得裁量基准获得了一种间接的司法适用力或间接的硬法效力。显然，这种说明理由源自立法授权，是一种外部的硬法规制，不同于通过行政机关内部自我约束机制而获得的一种软法拘束力，也有别于行政机关内部要求的责令说明理由制度。实际上，行政机关在适用裁量基准时所遵循的说明理由义务，也是正当程序、平等对待以及信赖保护等法律原则的要求。此外，裁量基准还可以在个案的反复适用中直接确立或体现出这些法律原则，通过法院对这些原则的适用而获得一种对外效力的硬法保障。也就是说，尽管裁量基准不具有直接的法律效力(硬法效力)，但是可以通过其体现出的法律原则的适用效力来获得一种间接的法律效力。在德国，通行观点认为， “行政规则外部效果的根据是行政惯例和平等原则。行政规则通过稳定的适用
