电子合同的成立与生效

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1、1电子合同的成立与生效摘要：科技的日新月异，使得越来越多的交易在网上进行。近年来，电子商务的发展受到国际社会的普遍关注。电子合同是电子商务的基础与核心。它以独特方式对传统合同提出挑战。本文通过电子合同的概述，以及电子合同成立与生效过程中的一些代表性的法律问题的探讨，和对电子方面立法的阐明，对我国电子合同方面的立法提出一些建议，完善我国电子合同交易法律制度。关键词：电子商务；电子合同；要约生效；承诺生效一、 电子商务的发展以及电子合同的概况根据联合国国际贸易委员会电子商务示范法，电子商务是指利用数据电文进行的商业活动。近年来，电子商务的快速发展，越来越多的交易在网上的进行，使得电子合同之一基础与

2、核心在商业上广泛应用。电子合同（Electronic contract）,亦称电子商务合同。目前我国对电子合同尚未作出明确的法律定义，世界各国在其有关电子商务的立法中也没有一个权威性的统一解释。联合国电子商务示范法第 2 条规定：“数据电文系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括，但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真”。我国合同法第 11 条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式”。概括地说，电子合同是指通过一切电子化方式缔结或履行的合同。2电子合同作为一种崭

3、新的合同形式，它与传统合同所包含的信息大体相同，即同样是对签订合同各方当事人的权利和义务作出确定的文件，其成立同样要具备要约和承诺两个要件。但是与传统合同相比，我们可以清楚地看到它的特征。具体分述如下：1.电子合同是通过计算机互联网，以数据电文的方式订立的。2.电子合同交易的主体具有虚拟性和广泛性的特点，订立合同的各方当事人通过在网络上的运作，可以互不谋面。电子合同的交易主体可以是世界上的任何自然人、法人或组织，合同当事人的身份依靠密码辨认或者认证机构的认证。3.电子合同中的意思表示具有电子化的特点。在电子合同订立的过程中，合同当事人的身份可以通过电子方式来表达自己的意愿。电子合同的要约与承诺

4、不需要传统意义上的协商过程和手段，其文件的往来亦可通过互联网进行。4.电子合同的成立方式、时间和地点与传统合同有所不同。传统合同一般以当事人签字或者盖章的方式表示合同成立，而在电子合同中，表示合同成立的传统的签字盖章方式被电子签名所代替。合同成立的时间和地点对于确定当事人的权利与义务以及和同应适用的法律具有重要的意义，但各国合同法对承诺生效的时间并不一致。一般认为，电子合同采取到达生效的原则更为合理，联合国电子商务示范法亦采取此种做法。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采取数据电文等形式所订立的合同，一般以收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地方。

5、5.电子合同的载体与传统合同不同。传统合同一般以纸张等有形材料作为载体，3同时对于大宗交易一般要求采用书面形式，而电子合同的信息记录在计算机或磁盘等载体中，其修改、流转、储存等过程均通过计算机内进行。因此电子合同也被称为“无纸合同”。电子合同所依赖的电子数据是无形物，具有易消失性和易改动性。所以，如果不对合同的信息采取一定的加密、保全措施，其作为证据时就有很大的局限性。同时，由于信息的传递具有网络化、中介性、实时性等特征，故电子合同比传统合同有更大的风险性。1二、 电子合同成立过程中要约与承诺的一些法律问题电子合同由于技术上的特点而显现出于传统纸面合同极大的不同。EDI 是电子商务的基础形式，

6、也较完整地反映出电子合同的基本技术原理，因此它一般这里以 EDI 为蓝本，探究与分析电子合同成立生效过程中的一些的代表性的法律问题。在 EDI 系统里，用 EDI 传送信息而处理物品或服务交易的当事人称 EDI 交易当事人，对 EDI 当事人提供服务通讯处理 Database 信息处理业务者为第三方的服务提供者，它一般并不是交易当事人。在交易当事人之间将基于一般交易约定中的个别条款用 EDI 方式处理约定,依照这一约定而订立的合同，就是 EDI 合同。（一） EDI 合同的要约及场所、时间在合同中，一方当事人用电子数据输入即为要约，对方当事人用电子数据发出即为承诺。因要约和承诺由电脑输入进行，

7、所以成立的时间极短，这使得此合同要约形成及承诺的成立或撤销均难以认定。在有经常交易关系的当事人之间，可以经过双方间的格式化合同解决这些问题。但如果当事人之间对此无明确约定或约定不明确时，就只能使用个别的解释方法。我国合同法对要约生效采到达主义，并4对数据电文的到达作了特别规定。我国合同法第 16 条规定，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。合同法的这条规定存在一些问题：1关于由何人来证明“特定系统”，目前尚无统一的做法。就技术而言，由于“特定系统”一般由网路服务供

8、应商（ISP）提供，因此由 ISP 提供上述证明是指结合简单的方法。在有些情况下，对“特定系统”可依技术分析及通常标准来确定。例如，从技术角度而言，特定系统有二：一是服务器系统，二是该服务器中的邮箱系统。以电子邮件发出要约和承诺的，对方所给的恢复邮箱地址和所在的邮件服务器为指定的“特定系统”。因此到达时间应以接收邮件的服务器上指示的时间为准，而特定系统影视邮箱地址和该邮箱地址所体现出的邮件服务器的结合。2我国合同法对于“未指定特定系统地收到时间”的规定，并不能完全适用于现实的电子商务之中。因为数据电文进入收件人的某一系统之后，由于系统或软件以及其它相关问题，收件人并不是马上就能检索并阅读到该数

9、据电文。因此，在我国的电子商务立法中对于未指定特定系统的情况应规定为，以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。23我国合同法没有规定收件人指定了特定系统，发件人将数据电文发给非指定接收系统时，要约何时生效的问题。该问题的处理有两种方式:一是以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；二是以数据电文进入收件人非指定系统的首次时间为到达时间。比较而言，以第一种方式为妥。由于收件人指定了特定系统，发件人应将数据电文发至该指定系统，收件人主观上难以预料、法律上没有义务去5查看其他接受系统。因此，对该问题的处理应有利于收件人。以大陆法系合同理论，由于“要约的拘束力”，在要约发生效力以后，要约者不能撤销其

10、要约。因为任意撤销会给要约方造成难以预料的损失。在不会产生这样后果的场合，若要排除该要约的拘束力，要约者事先要在要约书上表示随时撤回的意思，或说明向不特定者的意思表示或双方在对话之间未约定承诺期间的，则要约无拘束力等。而普通法对此有不同的规定。要约到达对方后，除非要约人采用签字盖印式的要约，或者该要约有“对价的支持”，否则在对方承诺之前可以撤回。但是美国统一商法典与此不同，为了保护要约一方，对要约的撤回作了限制，即要约人在要约生效的期间内不得撤销要约。用 EDI 方式作要约时，由于 EDI 的传递迅捷快速，要约者不容易在要约到达前撤回。但依照英美法系的契约理论，要约到达以后，要约者在受要约方承

11、诺之前，仍然有撤回的可能性。但为保护 EDI 交易安全，大陆法系的和同理论认为，应不许撤销或撤回，中国合同法第 16 条、第 18 条、第 19 条也作出了与此同样的规定。因此收件人指定特定计算机系统接收数据电文的，在该数据电文进入该特定系统的时间后，或在未指定特定计算机系统的场合，该数据电文进入收件人的计算机系统的场合，该数据电文进入收件人的计算机的最初时间以后，EDI 的要约者不得撤销。（二） EDI 合同的承诺及场所、时间关于承诺的生效时间，有两种不同的做法，其一是大陆法系和一些国际习惯上采用的到达主义。在到达主义中又有两种情况，即大多数大陆法系国家的立法，在对6话者之间意思表示上采取到

12、达主义，在隔地者之间适用送信主义。其二是英美法系采纳的发信主义或送信主义。在我国民法通则中没有对承诺的生效时间做出具体规定，但司法实践采取大陆法系的到达主义，合同法第 26 条对此也采取到达主义，则有些问题不能不特别考虑。考虑到经 EDI 方式交换双方当事人之间的意思表示，实际上与对话者之间的对话一样瞬间到达，大陆法系采取送信主义的场合是以承诺的意思表示在发送和到达之间有一定的时间间隔为其前提，因此，EDI交易中的承诺生效问题不应采取送信主义，而应当采取到达主义。但是，由于利用 EDI 的方式仍然有一定时间间隔，如到达文件后的保存需要一定时间，在国际外汇市场的金融 EDI 实践上，一分一秒均具

13、有重要意义，因此必须设定到达主义的例外。韩国贸易处理促进法（1992）第 15 条第 2 项规定，受要约方的信息在服务器提供者的电脑文件箱里记录后， “度过通常运行时所需的时间后”，被推定以到达。这即规定在到达服务提供者的电脑文件箱并记录之前的危险，均由信息发送人负担。在这里，关键在于对“度过通常运行时所需的时间”如何处理。美国实践中一直通过 EDI 的格式合同鼓励交易当事人每天下午 2 点到 5 点检查自己的电脑文件箱，超过其时间后，均被推定为到达一方当事人的文件箱。中国合同法第 26 条、第 16 条与韩国立法相同，采取到达主义。采取到达主义则承诺者的意思表示到达的地点为其合同的成立场所。

14、在 EDI 合同的场所一般情况下，交换信息的当事人之间事先对合同管辖问题有约定时，其合同成立的场所也依照这一约定来确定。但没有这一约定时，应以服务提供者的地点为其合同成立场所。但合同法第 34 条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点”“采取数据电文形式订立合同的，收件人主营业地为合同成立的地点；没有7主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的按照其约定。 ”3三、 电子合同的有关法律规定和我国电子合同立法的（一） 国际上有关电子合同的法律1. 联合国有关电子合同的法律到目前为止，联合国贸易法委员会出台了两部重要的示范法。 电子商务示范法（1996）共有 17 条，详细规定了电

15、子合同的书面形式、签字、原件及其数据电文的证据力、归属、发出和收到的时间和地点等方面的问题；电子签字示范法（2001）共 12 条，对电子签字和认证机构的问题进行了规定。联合国的示范法的精神和基本规则得到了各国立法部门的借鉴和采用。2. 美国有关电子合同的法律美国电子商务的应用领域和规模都远远领先于其他国家，在全球所有的电子交易额中，目前大约有 50%以上都发生在美国。美国的电子商务立法始于州立法，犹他州于 1995 年颁布的数字签名法（Utah Digital Signature Act）是美国乃至全球范围的第一部全面确立电子商务运行的法律文件。但是，为了建立一个规范电子交易、具有一致性和可

16、预见性的国家法律体系，美国的联邦级电子商务立法也很活跃，其中重要的两部是 1999 年 7 月通过的统一电子交易法（Uniform Electronic Transaction Act，UETA）和 2000 年 10 月生效的国际与跨州商务电子签章法（The Electronic Signatures in Global and National Commerce Act，E-SIGN）。83. 欧盟有关电子合同的法律欧盟为推动欧洲国家电子商务法律的一体化，颁布了大量的法律。关系到电子合同的重要法律主要有：欧盟电子商务指令（2000），该法对电子合同的效力、信息披露、要约等问题作了原则性的规定；欧盟电子签字统一框架指令（1999），该指令明确了电子签字的法律效力，认证机构的法律责任以及市场准入的规定。（二） 我国电子合同的立法及其完善目前，大约有 50 多个国家制定了电子商务法或相关法律。亚洲电子商务的发展主要集中于东亚诸国，目前已有韩国、日本、印度、马来西亚、新加坡和菲律宾等国制定了有关电子商