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1、1典当立法中若干争议问题探究关键词: 典当 营业质 流质契约 动产善意取得 内容提要: 典当立法所涉及到的交易形态凡与物权法相一致的，适用物权法的规定。就营业质权而言，可以采取物权法定缓和说，允许以行政法规的形式加以规定。营业质权可以善意取得，但在善意取得要件上不以支付合理对价为必要。在营业质中，当户仅以其当物承担责任，典当行不得向其主张债权。典当行在赎回犹豫期届满即可实现其营业质权，在多数情况下可以直接取得当物的所有权，从而使债权得以消灭。 资本市场的充分竞争，直接导致了以信用授受为业的信贷市场的多样化。虽然商业银行仍是当今社会最普遍的融资管道，但仅此无法满足不同层次的资金需求。例如，商业银
2、行对借款人信用的要求，以及银行信贷在程序、时间、额度等方面的限制，造成了许多中小企业和社会普通大众无法从商业银行获得融资，由此而催生了典当业、融资租赁业、信托业等非银行金融业的快速发展。其中，典当“因物称信”之特色，使其一方面不在乎借款人信用如何，降低了征信成本，另一方面在对典当物鉴价之后即可放款，手续简便迅速，且无额度限制，在一定程度上弥补了商业银行融资渠道之不足。我国目前经济的高速发展态势所引发的资金大量需求，无疑给典当业的发展带来了机遇。但就制度供给而言，商务部、公安部所发布的典当管理办法不仅规范层次和位阶较低，而且其中规则已无法满足当下典当业发展的需要，制定一部典当业法或典当业行政法规
3、即被提上议事日程。本文仅就目前典当立法中涉及私法关系的几个重大争议问题展开讨论，以求教于同仁。 一、典当立法与物权法之间的关系2典当的性质决定了典当立法与物权法之间的关系。通说认为，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房屋作为当物抵押给典当行，典当行发放当金，收取综合费用，双方约定由当户在一定期限内支付当金利息、偿还当金以赎回当物或者弃赎绝当的行为。由此可见，典当在实质上仍是一种信用授受行为，是借贷与质押(抵押)之联立。1其中，借贷部分自有其相关规则之适用，但仅就质押、抵押而言，在物权法定主义之下，则存在典当立法与物权法之间关系的争论。目前，大多数观点认为，典当行的业务范围包括动
4、产质押业务、财产权利质押业务、房地产抵押业务、动产抵押业务，实际上涵盖了物权法上约定担保物权的所有形式。2这一方面反映了典当行对其资金安全的足够关注，只要是物权法上认可的担保物权种类均可为其所用，另一方面则说明了典当业务并未脱逸出物权法的边界，仍在物权法范畴之内发展其制度。本文作者认为，如果上述观念为典当立法所采纳，必然会导致其中动产质押、财产权利质押、3房地产抵押、动产抵押等规则与物权法相关规则相重复，无法突破物权法定原则而发展，典当立法必当裹足不前，无法反映典当业务之特质。就本文作者看来，在典当交易中，与物权法上约定担保物权的种类相比，最大的不同在于“当”，即营业质。至于财产权利质押、房地
5、产抵押、动产抵押等，作为保障典当行资金安全的担保物权制度，与物权法并无二致。准此以解，典当立法中所要着力去研究和规定的，也是其中“营业质”的规定，对于其他担保物权形式，自可使用援引性条款，直接规定适用物权法的相关规定即可。只有厘清此点，才能进一步明确典当交易中的相关规则。例如，关于当期长短的争议，完全是因为典当立法3中将以上所有交易类型都放在一起一体规定所造成的，如果仅仅局限于营业质，当期规定为 6 个月就是合适的。再如，典当交易中，是房、地一起抵押还是只允许房产抵押？在物权法之下，房、地一起抵押没有限制，也符合我国房地产管理和立法中“房随地走”、 “地随房走”的惯例，如果适用物权法的规定就没
6、有什么争议了。此外，对于绝当物品的处理规则，对于“营业质”之外的其他业务形式，只能依物权法相关实现规则进行处理，4就此，典当立法中完全无需作出规定，而就“营业质”而言，则完全可以直接规定其实现规则，直接由典当行取得所有权。二、作为典当交易的“营业质”与物权法定主义典当业务别异于其他资金授受行为之特质在于，典当行有权收取当户的综合费用以及典当行就当物的绝当处理规则。就前者而言，完全可以在相关立法中直接加以明确规定，只要是典当行的资金授受行为，在利息等之外，可以约定综合费用，但就各类不同情形，分别规定其上限即可，这样，一则可以防止典当行的“超额利润”，二则可以突显典当业务别异于商业银行信贷业务的特
7、点。就后者而言，典当行就当物在绝当时，可直接取得所有权，并自行变卖，损溢自负。由此而引发了典当立法与物权法禁止流质契约规定5之间的冲突，从而使典当行之权利有违物权法定而不具有物权效力，将典当行之权利论为一般债权。6典当行的经营风险骤然提高，直接影响到典当行这一“草根行业”的发展。我国物权法第 5 条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。 ”此即所谓物权法定主义，或曰物权法定原则。采取法定主义的原因，乃在于其规范内容与国家或社会的政策与安全息息相关，因此不容许国家或社会成员任意自由发挥。言及采用物权法定主义的理由，学者间的观点较为一致，不外以下四种：避免害及交易安全；4促进物尽其用，发挥经济效能
8、；交易安全与便捷；整理旧物权，适应社会发展。7但法定主义在理论上并非绝对不可动摇，若坚决贯彻执行，其可能发生的流弊有：第一，从社会学的视角观察，社会生活永远在演进之中，法律公布之时，即落伍之始；第二，特定的法定主义，是依据当时的社会生活背景所作的考量，如果该社会生活背景条件过后已不再存在或已时过境迁，其法定主义势无存在的必要，否则便造成一个时代错误。因此，绝对的物权法定主义不足可采。就以移转占有为特征的动产典当交易而言，在现行法律之下，人们很快就会将其性质界定为动产质权。然而，在物权法关于动产质权内容的规定中，有禁止流质契约的规定，典当交易中的绝当时典当行取得当物所有权的条款即因违反上述规定而
9、无效。流质契约，是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。债务人举债多处于急迫窘困境地，债权人可利用之迫使债务人以高价之物供作较小债权担保，图谋债务人清偿不能时不经任何程序而取得担保物的所有权，牟取非分利益。8因此，流质契约因不利于双方当事人利益的实现与平衡，而受到罗马法以将的多数国家立法例所禁止。那么，如何突破现有框架，使作为典当交易核心的营业质权在物权体系之中找到一席之地？缓和物权法定主义无疑成了目前的主要思路。在大陆法的传统理论上，物权法定所言之“法”，系指狭义上的法律(民法典及其他法律)，行政法规、规章、决定、命令都不具有创设物权的效力，
10、 “盖因物权有关人之权利义务甚大，许以命令创设，殊未适宜”。9本文作者认为，确立物权法定主义的根本宗旨，在于使物权创设尽可能规范化和统一化，以便公示，从而维护交易安全和社会经济秩序。如果对“法”作广义解释，物权法定主义的这一宗旨将很难实现。因此，行政规章、国家5政策、习惯(法)不能作为创设物权的法源。国务院制定的行政法规本不属于物权法定主义之“法”的范畴，但我国立法现状实不容许某一应确定为物权的权利尚需经过漫长的过程方能被规定为物权，明确行政法规为物权法定主义之“法”之一种，有利于及时对社会发展中新出现的物权类型予以确认，也能较好地维系物权体系的稳定性。综上，物权法定主义之“法”应包括法律和行
11、政法规。果若如此，通过国务院制定典当管理条例的方式，即可就典当交易中最具特色的营业质或称典当权10作出规定，营业质权是别异于物权法所规定的各种物权类型之外的另一种物权种类，由此，营业质权可在物权法规定的各种物权的内容之外去发展，相关制度设计即较少受到限制。例如， 物权法质权章禁止流质契约，既然营业质权不属于物权法中的质权，则完全可以不受流质契约的限制。不过，营业质权中是否可以承认流质契约则，应根据具体情形再作考量。总之，营业质权的制度设计可以不受物权法既有规则的限制。在立法方法上，为使立法简约，考虑到营业质权与动产质权之间的天然联系，典当立法中可仅就营业质权的特殊问题作出特别规定，一般性问题即
12、可准用物权法动产质权之规定。在这一方面，我国台湾地区“民法”的规定可值得参照。2007年台湾地区“民法”修正后第 899 条之二增订：“质权人系经许可以受质为营业者，仅得就质物行使其权利。出质人未于取赎期间届满后 5 日内取赎其质物时，质权人取得质物之所有权，其所担保之债权同时消灭。前项质权，不适用第 889 条至第 895 条、第 899 条、第 899 条之一规定。 ”11该条将动产质权中质权人的孳息收取权、转质、质权的实行方法、质物之减损灭失以及物上代位性、最高额质权等规定排除于营业质权适用之外。126三、当户承担责任的范围13传统观点认为，在营业质之下，典当行仅得就当物行使权利，当户仅
13、负物之有限责任。当户既未在赎回犹豫期内回赎，又未在赎回犹豫期届满前续当的，视为绝当，典当行取得当物的所有权；若当物的价值超过当金，典当行无须返还金额；反之，若当物的价值不足当金的，典当行也无权要求当户偿还不足部分。就当物价值超过债权额者， 典当管理办法第 34 条第（一）项规定：“当物估价金额在 3 万元以上的，可以按照中华人民共和国担保法的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。 ”在比较法上，日本、瑞士、英国法的规定与此类似，但我国台湾地区例外，明定当物价值超过债权额的，典当行无须返还其
14、超过额。对此，我国大多数学者主张，对于当物超过一定价值的，典当行负有清算义务，就当物价值超过债权额的，应负返还义务；对于当物不超过一定价值的，典当行无须清算，即使当物价值超过债权额的，典当行无须返还其超过额。本文作者认为，我国现行法上的规定及学说主张都是在将典当交易涵盖房地产抵押典当等各种交易类型的基础上所得出的结论，如果将其局限于营业质，上述规定和主张即应重新考量。基于当户仅承担物之有限责任的视角，在平等和公平观念之下，典当行在绝当时也无须清算，典当行无须返还其超过额。如果典当立法中将上述各种典当交易作一体规定，上述主张是可行的，可以防止典当行利用当户窘迫之需要而作出以高价值之当物担保较低债
15、权额的情形。至于是规定当物价值是在“3 万元”之下，还是“5 万元”之下，抑或“10 万元”之下，则应视各地经济发展现状而定，最好不要作出全国统一的规定。7就当物价值不足债权额者，在比较法上，多数国家和地区均规定典当行无权要求当户偿还不足部分。14其基本法理在于，在营业质中，当户承担的责任完全是物的责任，完全以当物作为清偿债务的担保，即典当不得请求当户清偿债务，仅能专就当物行使其权利。15即使当物此后不足以清偿债务，亦不承担继续清偿的责任。典当行于赎回犹豫期届满后依法当然取得当物的所有权，且其所担保的债权同时消灭。不过，英国法上存在例外，即典当行有权向当户追偿不足额。16从我国典当管理办法前引
16、条文来看，我国对于绝当物估价金额不足 3 万元的，无需清算，损溢自负；当物估价金额在 3 万元以上的，则需清算，不足部分向当户追索。本文作者认为，当物价值不足债权额时的处理，应当同于当物价值超过债权额的处理规则。为求相关规则之间的公平，典当立法中，如果规定当物价值超过债权额时典当行不负清算义务，当物价值不足债权额时，典当行同样无权要求当户清偿不足部分；如果就当物价值超过债权额时典当行的清算义务做了规定，当物价值不足债权额时，典当行同样有权向当户主张清偿不足部分。 四、营业质权的善意取得通说认为，营业质权由当事人依法律行为而取得，其中当物的提供人称为当户，取得当物并享有营业质权的人称为典当行。在我国法之下，当户并不以自然人为限，且不以为当物所有权人为必要；17而典当行需经主管机关许可才能设立并从事典当业务。营业质权是否可基于法律行为以外的原因而得到，如就盗赃物典当行是否可以善意取得营业质权，不无疑问。我国
