2012律政—名师精讲班 刑法讲义

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1、北京律政司法培训学校提高阶段 本资料由易考 100 网整理 仅供学习 禁止外传易考 100 网唯一网址 QQ 号： 或10909 年刑法学授课提纲年刑法学授课提纲陈永生陈永生 需要说明的是，本讲义内容的排列与考试大纲有一定的差别。由于考试大纲不少内容司法考试实际 上不会考，因而我这里不讲；另外，破坏社会主义市场经济秩序罪以及妨害社会管理秩序罪考试大纲自 08 年将每一节升格为一章，但实际上，这两类犯罪考试分数比重并不大，因而我还是将其作为一章；此 外，有些内容大纲里没有规定，但实际上司法考试经常考到，因而我将其单列为一个问题甚至一章予以 讲解。20092009 国家司法考试大纲刑法内容的调整

2、国家司法考试大纲刑法内容的调整在今年的司法考试大纲公布之前，社会上就已经流传，说今年司法考试大纲刑法部分调整非常大。 从现在公布的大纲来看，刑法部分的调整确实比较大，不过，对考生复习备考其实影响不大。具体而言， 今年的司法考试大纲刑法部分有以下调整： 一、犯罪论体系进行了调整 我国传统犯罪论体系来自前苏联，是一种“大一统”的犯罪构成理论，具体而言，包括主体、主观 方面、客体、客观方面四个方面，既包括对犯罪行为客观违法性的评价，又包括对犯罪行为人主观有责 性的评价。按照传统犯罪评价方法，只要符合犯罪构成要件，通常就认为构成犯罪。这种犯罪构成评价 方法过于笼统，缺乏层次，因而多年前，许多学者就主张

3、借鉴西方大陆法系的犯罪论体系，对我国的犯 罪论体系进行改造。今年的司法考试大纲实现了这种调整，应当说是值得肯定的。不过，这种调整的意 义主要在于理论上，只要刑法没有修改，对司法考试影响不大，甚至可以说没有影响，因而考生没有必 要担心。之所以说犯罪率体系的调整对司法考试影响不大，主要有两点理由： 第一，新的犯罪论体系只是对传统评价犯罪的诸项条件进行了重新排列组合，而没有增加新的条件， 也没有修改原来的条件。具体而言，按照我国传统犯罪论体系，评价一项行为是否构成犯罪，首先看是 否符合犯罪构成，然后看是否存在正当防卫、紧急避险等排除违法性的事由，如果既符合某项犯罪的犯 罪构成，又不存在正当防卫、紧急

4、避险等排除违法性的事由，就认为构成犯罪。而按照新的犯罪论体系， 评价一项行为是否构成犯罪，要进行依次递进的三个阶段的评价：一是是否具有该当性，也就是是否符 合犯罪构成要件；二是是否具有违法性；三是是否具有可责性。那么，犯罪论体系修改后对犯罪三个层 次的评价与我国传统上对犯罪的两个层次的评价是什么关系呢？ 首先我们看看第一步：该当性。需要大家注意的是，尽管修正以后的犯罪论体系对犯罪的第一步评 价该当性也是评价犯罪行为是否符合犯罪构成要件，但这里的犯罪构成要件与传统的犯罪构成要件相比， 包含的内容已大大减少。修正后的犯罪构成要件侧重的是犯罪行为，包括行为、行为的主体、行为对象、 行为结果、行为与行

5、为结果的因果关系五项内容。并且，这里的行为主体仅包括自然人主体与单位主体、 一般主体与特殊主体等问题。那么，传统犯罪构成要件中的刑事责任年龄、刑事责任能力，以及犯罪主 观方面，也就是故意与过失、目的与动机、认识错误等问题挪到哪儿去了呢？挪到犯罪评价的第三部有 责性里去了。另外，传统犯罪构成要件中的犯罪客体被换成了法益，并且被大大弱化，传统刑法教材讲 犯罪客体时必讲的一般客体、同类客体与直接客体，简单客体与复杂客体等内容都被删除了。 第二步评价违法性实质上是指侵犯了刑法所保护的利益，形式上是指违反了刑法的禁止或命令性条 款。由于符合犯罪构成要件的行为通常都具有违法性，也就是说，符合第一项条件的通

6、常都符合第二项 条件，因而违法性主要是从反面评价，也就是考察是否存在正当防卫、紧急避险等排除犯罪的事由；只 要不存在这些排除犯罪的事由，就认为具有违法性。而正当防卫、紧急避险是我国刑法作出了明确规定 的排除犯罪的事由，以前的大纲就规定必须掌握，因而增加对违法性的评价并没有增加考生的负担。北京律政司法培训学校提高阶段 本资料由易考 100 网整理 仅供学习 禁止外传易考 100 网唯一网址 QQ 号： 或2第三步可责性我们刚才已经说了，主要包括传统犯罪构成中的刑事责任年龄、刑事责任能力以及犯 罪主观方面；除此以外，还包括两项阻却责任的事由：一是是否存在违法性认识可能性，二是是否存在 期待可能性

7、。刑事责任年龄、刑事责任能力以及犯罪主观方面是传统犯罪构成中就有的，因而今年的考 试大纲没有增加考生的负担自不待言，即使是违法性认识可能性以及期待可能性，尽管是我国传统犯罪 构成理论所不包含的，但是去年的司法考试大纲就已经增加进来了，并且去年司法考试还考了一个违法 性认识错误的题目，因而就今年而言，应当说也没有增加大家的负担。 第二，根据有关方面透露的信息，为避免增加考生的负担，关于新的犯罪论体系的有关知识，如什 么叫该当性、什么叫违法性、什么叫有责性，以及三者的关系等，不纳入今年考试内容，考试只考这三 项要求包含的知识点。而就三项要求所包含的知识点而言，由于刑法典没有修改，因而与以前相比没有

8、 变化。 二、增加了刑法修正案（七） 与刑事诉讼法不同，刑事诉讼法考新法律、司法解释的倾向非常明显，刑法考新法律、司法解释的 倾向不明显，因而对刑法修正案（七） ，大家掌握重点问题，也就是司法考试大纲增列的五个罪名就 可以了。 （一）在贪污贿赂犯罪中增加了三个罪名 1国家工作人员的近亲属或者关系密切的人受贿罪：国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作 人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的 便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受 请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。 2离职的国家工

9、作人员受贿罪：离职的国家工作人员实施上述行为。 3离职的国家工作人员的近亲属或者关系密切的人受贿罪：离职的国家工作人员的近亲属或者关系 密切的人实施上述行为。 （二）另外两个罪名也比较重要 考试大纲将刑法修正案（七） 新增加的走私国家禁止进出口的其他货物物品罪、组织领导传销罪 也纳入了考试范围，因而大家也要注意。但这两个罪名罪状非常简单，大家看看刑法修正案（七） ， 记住增加了这样两个罪名就可以了。 三、 关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见被纳入了考试犯罪 其实，这个司法解释在 2007 年 7 月 8 日就通过了，但是 2007 年和 2008 年没有被纳入司法考试范围， 今年第一次

10、被纳入了考试范围。但是，这个司法解释非常简单，主要是对近年实践中出现的一些新的受 贿形式进行了明确，即便是司法解释没有作出明确规定，大家根据刑法的基本理论，也能判断出类似行 为属于受贿。就司法考试而言，考生记住这些新的受贿形式，知道应当定受贿罪就可以了。这些新的受 贿形式包括：交易型受贿、干股分红型受贿、合作投资型受贿、受托理财型受贿、赌博型受贿、干薪型 受贿、特定利害关系人受贿、权属未变更型受贿。 四、 关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见被纳入了考试范围 最高人民法院、最高人民检察院于 2009 年 3 月 20 日发布了关于办理职务犯罪案件认定自首、立 功等量刑情节

11、若干问题的意见 。这个解释的绝大多数规定都符合自首、立功一般原理，没有创制新的规 则，因而考生看一下一般就能记住。但以下几条相对比较重要，考生应当注意： 1没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交 代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。 2办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，没有自动投案的犯罪分子交代同种罪行的，认定构 成自首。 3单位犯罪自首的认定：（1）单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案， 如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认 定为单位自首。 （2）单位

12、自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员虽未自动投案，但如实交代自己 知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为 自首。 （3）单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人北京律政司法培训学校提高阶段 本资料由易考 100 网整理 仅供学习 禁止外传易考 100 网唯一网址 QQ 号： 或3员应当认定为自首。 4立功必须是犯罪分子本人实施的行为。犯罪分子的亲友为使犯罪分子得到从轻处理，直接向有关 机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不 应当认定为犯罪分子的立

13、功表现。 5据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或 者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。以下情形不应当认定为立功：犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明 具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其 他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的。 6犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。7据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者 非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪

14、分子提 供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。传统犯罪论体系对犯罪的评价 调整后的犯罪论体系对犯罪的评价自然人主体与单位主体 犯罪主体 一般主体与特殊主体 是否 刑事责任年龄与刑事责任能力 行为主体 是否具备 符合 犯罪主观方面 犯罪行为 该当性 犯罪 行为对象 （也就是 构成 犯罪客体 行为结果 是否符合 要件 因果关系 犯罪构成 犯罪客观方面是否存在 是否存在 正当防卫 正当防卫 是否 紧急避险 紧急避险 具有 等排除违 等排除违 违法性 法性的事由 法性的事由刑事责任年龄 刑事责任能力 是否 犯罪主观方面 具有 是否有违法性认识 可责性 是否有期待可能性第一章第一章 刑法概说刑法概说一、刑法的解释： 1根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。北京律政司法培训学校提高阶段 本资料由易考 100 网整理 仅供学习 禁止外传易考 100 网唯一网址 www.