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1、对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法清华大学法学院 马俊驹 建国后，我国民法典的起草经历了三起三落，直到去年岁末（2002年12月23日）人大法工委正式将 中华人民共和国民法（草案） （简称民法典草案 ）提交给全国人大常委会审议，并立即引起社会各 界和人民群众的广泛关注，成为各种新闻媒体追逐报导的焦点。中国人民大学王利明教授在接受新华社记 者采访时讲道：“作为一部保障人的生存，促进人的发展的法律的人法，民法的问世不仅将促进中国经济 的长远发展，对于科学进步、文化繁荣、社会安定等，都将有深远影响，是治国安邦和人民安居乐业的基 本法。“这是我看到的对这次民法典草案最通俗、深透的正面的评价。就制
2、定民法典的意义而言，它 对我国民事主体权利的尊重和保障、社会经济的促进和发展、文明政治的建立和完善所能产生的影响，将 是无法估量的。 但是，民法典所涉理念深邃、内容庞杂，人们在具体编纂之中产生不同意见是非常正常的，这恰恰表 明我国立法趋于民主、趋于科学，法律界的整体素质在提高。我国民法典制定之中，正值你们在法学院学 习之时，这很幸运。你们应该关注这次立法过程，学会分析和思考问题，从中提高自己的法学理论水平。 这次民法典在编纂和审议过程中确有一些问题存在不同意见和争议。在这里，我告诉同学们，在我参加关 于民法典问题的一些讨论中，学者、专家和官员之间不仅畅所欲言地发表自己的意见，而且还能虚心地听
3、取他人的意见，整体气氛非常热烈、友好、舒心，没有发生传说的那种不愉快的场面，一些文章和网上的 讨论曾出现过少数过激的言词，但大家也都没有在意。下边，我主要是向同学们作些情况介绍，当然也会 谈些自己的看法。人在认识问题时难免有片面性，我也是如此，所以凡是涉及本人的观点，仅供你们学习 时参考，这绝不是什么“标准答案“，我甚至愿意听到你们不同的声音，并接受你们那些有说服力的批评和 建议。现在，我讲第一个问题。 一、主张承认合伙的民事主体地位，重构法人的分类，明确国家是特殊民事主体。 1应该赋予合伙组织民事主体地位。早在上个世纪八十年代制定民法通则时，参与制定工作的 专家之间曾就合伙的民事主体地位问题
4、展开过激烈地争论，双方各持己见，都没有能够说服对方，结果形 成了民法通则的折衷立法模式，即一方面将合伙分别规定在第三章公民（自然人）和第四章法人部分； 另一方面在个人合伙和联营的规定中又没有明确合伙是民事主体。此后，在民商法学界，逐渐有越来越多 的学者开始赞成将合伙列入民事主体的范畴。最早是1988年由中国政法大学出版社出版的，由王利明、方 流芳、郭明瑞、吴汉东几员大将撰写的民法新论 ，首次将合伙列为民事主体，具体撰写人是方流芳教 授；随后1990年由法律出版社出版的，由佟柔教授主编、王利明和我作副主编的中国民法 ，又一次将 合伙列为民事主体，并进一步作了较为系统的论述，具体撰写人是我本人。不
5、过，我发现2000年由中国人 民大学出版社出版的，由王利明教授任主编的民法一书，则没有再承认合伙的民事主体地位，此书民 事主体部分是由王轶博士撰写的，不知当时又作何种考虑了。最近，我在自己的书架上翻出十余年来中国 大陆出版的民法教材（包括少数几部民法总论的专著）共35部，其中将合伙作为一种民事主体加以阐述的 19部，按照民法通则二元主体（自然人、法人）划分阐述的14部，其他阐述方法的2部。可见，在这 个问题上，合伙作为第三民事主体的存在已为学界较多的学者所承认，而且其内容也逐步形成了完整的学 理体系。去年9月，在我参加法工委召开的一次民法典草案的讨论会上，几乎一个上午与会的大部分 专家都在讨论
6、并表示要确认合伙的民事主体地位，我甚至没有听到相反的论辩。当然也应该承认，还有相 当多的学者是不同意将合伙直接规定为民事主体的。可能正是由于这种原因，这次民法典草案并没有 采纳我们的意见，而且也没有采取民法通则的折衷路线，而是完全回避和否定了合伙的民事主体地位， 这种立法方案有些让人遗憾。不过，在顾昂然主任所作民法典草案的说明报告中，表示对此问题并未 作定论，显然还有讨论的余地。 我的观点很明确，合伙应该是民事主体。主要有这样几点理由： 其一，现代合伙在人格、财产、利益结构和责任承担等方面已经具有了相对的独立性，具有了团体的 属性。团体性的取得使合伙完成了对它固有契约性的超越，使它成为集契约性
7、与团体性于一身的组织体。 可以说，合伙的契约性仅是一种合伙人之间关系的粘合剂，是构成合伙内部凝聚作用的手段，而真正的目 的在于通过内部的凝聚形式，共同对外发生民事法律关系，以聚合后的组织体从事对外活动或对抗第三人。 合伙的上述属性为它取得民事主体地位提供了法理上的根据。同时，作为合伙成立的必经过程-签订合同， 它的有关规则可以在合同法中加以规定，这并未与传统民法体系发生冲突。其二，以不能独立承担民事责 任为由否认合伙的主体性欠缺说服力。从本质上讲，某种社会组织是否能够独立承担民事责任，是立法者 在权衡“交易效率“与“交易安全“两方案的利益得失之后，实施特定立法政策的结果。因此，能够独立承担 民
8、事责任并不是社会组织取得民事主体资格的决定性条件，况且合伙对外承担民事责任并非没有相对的独 立性。最近，外经贸大学梅夏英博士在中国民商法律网上发表一篇文章“民法上人格的变迁与民法价值体 系的衰落“，全文我还没有好好消化，不好作出整体评价。但他有一句话说得很好，他说：“人被完全抽象 化了，个人和组织在交易关系中没有必然界限，只要能成为财产载体，完成交易的使命，就可以是法律确 认的主体。“我基本同意这个观点。其三，合伙能否取得独立的民事主体资格最终取决于它在社会经济生 活中的地位和作用。在现代商品社会，商事主体集资和经营的基本形态有三种：独资、合伙和公司，大陆 法系还有无限公司，无限公司在本质上也
9、是合伙。现在，我国法律已经根据社会生产方式的需要赋予独资 和公司以民事主体地位，唯独否定合伙成为第三民事主体，实在是没有道理。 （当然，那些临时性的简易 合伙，特别是非经营性的合伙也可以用合伙合同规则去调整，对此我并不反对。 ）我想问一下，我国的合伙企业法是属于商事主体形态的立法呢？还是属于调整商行为（合同行为）方面的立法呢？实际上， 我们在具体的民商事立法中，也包括在理论上早已把合伙看作是民事主体了。那么，为什么一个活生生的 主体就站在眼前，而我们又要在民法典中去回避它、否定它呢？这是一种什么样的思维观念和理论逻 辑在束缚着我们呢？我真是想不通。 2关于法人的分类问题。由德国民法典确立的将法
10、人在性质上区分为公、私两部分，然后将私 法人划分为社团与财团，继而又将社团细化为营利法人和公益法人的分类方法，得到了大多数大陆法系国 家的认可。即使在未采纳上述法人分类的俄罗斯和英美国家，其立法也均不同程度地融入了上述划分理念。 在我国，理论界缺乏对法人分类问题的深入探讨，而目前民法通则对法人分类的规定则与各国通行的 立法模式存在明显的不同。 民法通则把法人分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体 法人。现在看来，这种划分方法有着明显的缺陷。首先，由于缺少公、私法人的严格划分，致使民法无法 实现描绘市民社会界域、制约公权力对私权利不当侵夺的社会功能。公法人与私法人承担的社会责任是不
11、同的，它们享有权利的类型是不同的，法律给予保护的方式也是不同的。特别应该指出，公法人不能享有 和私法人一样的人格权。其次， 民法通则因未采用财团法人的概念，而限缩了法人制度的功能，同时 又因基金会等财团法人形态被归入社会团体法人或合伙，因此，带来了理论上的混乱。按照大陆法系学者 的认识，财团法人只是财产的组合，虽然它没有组织成员，但同样可以成为主体，它可以享有权利，可以 独立对外承担责任，这就是财产性人格的重要体现。可见，一项财产在符合创设人设立目的和经济秩序之 下，是可以成为法人的，这是由商品经济的规律和逻辑决定的。财团法人制度附载着个人意志自由的价值 取向，是法律尊重个人权利和人本意识的重
12、要体现。如果能将这项制度引入我国民法典，将为解决一些现 实的社会问题提供一种新的制度工具。再次，我国现有的法人分类的方法存在逻辑缺陷。这种基于经济功 利考虑的分类方式，忽视了法人自身发展规律在法人类型化过程中的意义。由于在每种分类内部的具体类 型之间往往不具有共同的成立基础，致使法律无法完成对亚分类层面具体类型共同特征的再次抽象，而使 分类本身丧失了意义。比如民法通则中的事业单位法人包含的类型就过宽。其中既有国家拨款成立的 兼有部分行政职能的准公共法人，又有依国家行政命令组建的公益法人，还有基于自然人、法人自愿组建 并办理登记的法人等等。由于在这些具体的法人类型之间不具有再抽象的基础，所以法律
13、又要分别对其设 立、组织机构、责任承担等事项作出规定。这既浪费了有限的立法资源，又造成了体系上的混乱。因此， 我认为应该考虑采纳大陆法系的通行分类，即以公、私法人二元论为基础，以社团、财团两分法为主体， 同时对社团法人辅之以营利、公益和中间法人的立法模式。这里我还想指出一点，承认中间法人的存在和 其合法地位，应该认为是政治开放和民主的一种体现。另外，对一人公司、合作社等特殊法人形式应作单 独规定，这样来全面重构我国的法人分类可能是一种好的立法选择。 3、应该明确国家的特殊民事主体地位。实际上，现代国家享有广泛的民事权利，如国家所有权、知 识产权、投资者权利等，还要独立地参加相关的民事活动，如果
14、国家不是民事主体怎么可能享有上述民事 权利和进行相关的民事活动？从法律的角度看，国家（通过其机关）既是公权力的主体，又是私权利的主 体，而我们往往忽视国家作为私权利主体的地位。确立国家的民事主体地位，是改变国家管理模式的重要 基础，是保障民事权利实现的基本前提。我们从法律上明确国家的特殊民事主体地位，有利于国家公权力 与其私权利的分离，实现现代法治国家的行为模式，树立权利是基础，权力是保障，权力为权利服务的观 念，使国家的行为受到规范和约束，使自然人、法人和其他民事主体的民事权利得到进一步保障和发展。 在一定意义上讲，公有制国家确立国家的特殊民事主体地位显得更重要，当国家代表全国人民利益进行民
15、 事活动时，它必定是民事权利和民事义务的实施者和承担者。国家以民事主体的资格参加民事活动时，是 以国库作为保证的，例如以国家的名义发行公债和国库券，或在国际上进行对外贸易的某些场合，等等。 可见，国家享有独立的民事权利能力，它在参加民事活动时，与国有企业法人（私法人）和国家机关法人 （公法人） ，也包括与自然人的法律地位是平等的。当然，国家是一个特殊的法律主体，它除了可以民事 主体的身份与自然人和其他民事主体签订民事合同外，还可能以自己特殊的地位和权力与其他民事主体签 订所谓的“行政合同“（公法合同） ，这种合同表现为其合同成立、变更和终止，以及合同的履行或执行均 具有明显的公法性质。这是属于
16、行政程序法方面的问题，在此，我还没有能力去作专门的研究。总之，我 很希望国家立法机关重视这个问题，因为它涉及到民法理念和各项民法制度的完善，涉及到民法结构上的 逻辑性和实用性。这次，我们制定民法典不要忽视这个问题，否则它将使我国民事法律关系系统的大厦失 去一根有力的支柱。 二、在物权法中，是否应当分别规定国家所有权、集体所有权和个人所有权？我同意分别规定。我还 认为，物权法要适应市场经济发展的需要，解决好土地权利的流转问题。 1、国家所有权要作专门规定。 对此问题学界看法不一，有肯定说、否定说和折衷说三种观点。梁慧星教授持否定说，他认为制定物 权法应当贯彻的基本原则应该是：凡合法取得的财产不分公有私有，均予平等对待，一体保护。依此原则， 当然应放弃传统理论和立法以生产资料所有制性质划分所有权类别的做法，仅对公有物和公用物作特别规 定。孙宪忠教授也认为，我国物权法以权利主体来确定所有权体系，即所谓的“三分法“方案是很不适当的
