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1、律师无罪辩护之证据辩护律师无罪辩护之证据辩护以受贿罪无罪辩护为视角浙江和义律师事务所 姜建高 李智保 毛清旭【内容摘要】近年来贪腐日益严重，最高层打击的决心与力度亦有增无减。但大量的冤家错案却相伴而生，以至于很多案件不是“办成”的，而是“做成”的，面对“供证一致”的铁案，辩护律师如何进行无罪辩护，是一项极其考验智慧与勇气的工作。本文试从证据的三性入手，结合笔者经办的具体无罪辩护案例，试图剖析这类案件的无罪辩护之道，即无罪辩护之合法性辩护、无罪辩护之关联性辩护以及无罪辩护之客观真实性辩护，最后从全案整合的角度论证全案可能的辩护方略，以期抛转引玉。【关键词】无罪辩护 合法性、关联性、客观性、证明标
2、准一、引文一、引文近年来，落马贪官无数，受贿的数字也是水涨船高、不断攀升，几千万不在话下，上亿已不能吸引眼球。大案要案、串案、窝案时有发生，有些腐败案件涉案金额巨大、影响极坏。有“处长现象” 、 “局长现象” ，还有“中年人之痒” ，更有“59 岁现象” ；不仅有色胆包天的衣冠禽兽中移动张春江，还有钱多、房多、女人多的杭州“许三多” ，更有湖北天门的“五毒书记” 。这些人贪腐性质之恶劣、气焰之嚣张，严重损害了党和国家的形象，以至于使民众产生普遍的想法：“无官不贪” 、 “天下乌鸦一片黑” 。老百姓“很受伤” 。中央、最高决策层已意识到“腐败是最大的危险” ，更发出“腐败不除人亡政息”的警示，应
3、当说反腐败的决心与力度是有增无减。但民众在拍手称快的同时，一个个冤假错案却不期而至，冲击着我们的视觉与听觉神经。 “工程领域无官不贪” 、 “查一个是一个” 、 “无一漏网” ，这样的论调被不断渲染，以至于“没有的也可能有” 。加之中国公权力机关异常强大，纪委政法委联合办案、被异化的“办案考核指标”以及错案追究制度，使得有些案件根本不是“办成”的，而是“做成”的，让人触目惊心。以笔者经办的受贿无罪辩护案件为例，被告人原本在体制内属于“劳动模范” 、 “优秀党员” ，仅因管过工程、牵涉工程就被纪委、反贪部门盯上。先调查其监管过或牵连的工程，再排查各个嫌疑“行贿证人” ，更进行地毯式搜索。有的案件
4、更是没有依据就先关押证人，刑讯、威胁、引诱、欺骗证人“主动交代”：交代就可以不起诉、就可以取保候审，不交代就“牢底做穿” 。通过这些手段，公权力机关往往就能成功取得立案拘捕被告人的“确实证据” 。被告人被羁押之后，又被迫交代、坦白。不交代，同样可以刑讯，可以威胁、引诱、欺骗，可以轮番审讯，可以异地羁押， “一天换一个看守所” ，甚至可以羁押或威胁羁押妻儿。在这些手段面前，莫有不屈服的，莫有不交代的，在侦查人员的诱供、套拱、指控等手段的沟通、衔接后， “供证都是一致的” ，送入法庭的都是所谓的铁案。面对着这样的铁案，律师如何进行无罪辩护，是一件极其考验智慧与勇气的工作。在目前的体制与环境下，刑辩
5、律师普遍不敢真辩，律师若真辩，不仅要挑战案件的证据本身，更得准备挑战来自公权力的强大压力。可谓，前有“李庄案”的教训，后有“北海案”的洗礼。所需要的勇气可想而知。就案件本身来看，如何突破侦查机关的已经固定好的条条框框，实现无罪的成功突围，也绝非易事。困难并不止于律师取证难，关键的“行贿证人”处在公权力机关的控制之下，不敢取，也无法取，更圜于法院的有法不依，并不严格依据刑事诉讼法及相关法律条文审判。譬如，不依法启动非法证据排除程序，启动的非法证据排除完全形式化，全程录音录像不敢拿到庭上播放或播放的只是截取设计好的“有罪”的片段，不依法或借口证人不愿而拒不通知关键而有矛盾及疑点的证人出庭作证，不依
6、法审慎对待被告人的翻供，不仔细甄别证人证言本身、证言之间以及与被告人之间的矛盾及不合常理之处，不严格依据刑事诉讼法的证明标准裁判，等等，不一而足。然而，所谓“强扭的瓜不甜” ， “硬做”的案子必定千疮百孔。只要静下心来、苦心研究、精心设计，受贿案件无罪辩护，也并非不可能。下文将根据证据的三性，即合法性、关联性及客观真实性，结合笔者经办的具体无罪辩护案例，试图剖析这类案件的无罪辩护之道，以期抛转引玉。二、无罪辩护之合法性辩护二、无罪辩护之合法性辩护刑事证据与其他证据无异，同样应具备三性，即合法性、关联性与客观性（真实性） 。律师无罪辩护首当其冲应审查、发掘存在的合法性缺陷与瑕疵，打乱指控的线路，
7、击破指控的完整锁链，是无罪辩护能否制胜之法宝。通常， “硬做”的案子，合法性方面或多或少都会存在这样那样的问题。譬如，管辖错误，立案未达标准，取证主体违法，证据形式不合法，取证方法违法等，这均需要辩护律师发现的慧眼。（一）（一） 、违反职能管辖、地域管辖取证。、违反职能管辖、地域管辖取证。刑诉法对各部门的职能及地域管辖做出了具体规定，且除有限的任意性规定外，均为强制性规定。越权管辖，违反管辖规定，会鼓励侦查机关违法，不符合刑事诉讼法治原则。如果允许打破侦查分工突破管辖规定，国家所设定的刑事案件管辖制度就会在一定程度上发生混乱，损害司法效率。侦查机关 “恶意管辖”，既不合法，也不合理，而且对司法
8、实践将产生不良影响，导致管辖无序。将恶意违反管辖规定所获取的证据作为无效证据使用，可以制止损害程序公正的利益驱动，防止相互争功、争利；可以维护管辖秩序和司法风气；更能遵从国家立法的本意。 律师无罪辩护时应关注是否存在“恶意管辖”情形，对于存在恶意管辖，在庭前或庭审中应充分阐述与论证本案管辖所存在的问题与缺陷，在质证阶段要求法庭审查侦查机关是否有管辖权，请求对其违法管辖所获证据的不予采信。李庄案二季时候，杨学林与斯伟江律师就是否“恶意管辖”的激辩就是最好的例证。实践还常见的是应由海关缉私局、监狱、国家安全机关、军队保卫部门等负责侦查的案件，却由公安、检察院进行了侦查。辩护律师应关注这一细节，通过
9、各方面的细节证据论证是否可能存在“恶意”抢管辖权的事实，这可能也是无罪辩护成功的一个突破口。（二）（二） 、违反立案规定取证。、违反立案规定取证。根据刑事诉讼法的规定，立案即刑事案件成立，其前提是有犯罪事实，需要追究刑事责任（刑诉法第 86 条）。而立案后就可以启动侦查程序并为强制侦查提供法律依据。对于贿赂犯罪来说，若立案就意味着，基本事实查清，或者主要事实查清，否则不能立案采取强制措施。但笔者通过经办的案件发现，很多侦查机关立案时尚未掌握基本事实，或主要事实根本没有查清，就果断决定立案，以立案后的强制措施为强大的后盾，逼迫犯罪嫌疑人交代，再根据交代，寻找可能的“行贿证人”，以犯罪嫌疑人的交代
10、又作为立案羁押“行贿证人”的证据，陷入错误的逻辑循环。这样导致的后果非常严重，极易导致冤假错案。处于羁押状态下的犯罪嫌疑人、被告人或“行贿证人”，随时都可能会奔溃，“彻底交代”，而通过侦查人员的沟通、协调后，书面的笔录内容，基本都会“供证一致”。更有的时候，侦查机关先控制“行贿证人”，让其交代行贿对象，不交代，就使用手段，必要时可以刑讯等，交代后就以此为依据抓捕所交代的“行贿对象”，通过羁押、刑讯等手段，同样可以达到所谓的“供证一致”。为此，辩护律师不仅应关注案件的实体内容的证据，更应复印全案的程序证据，并提请公诉机关出示或向法庭提出请求审查立案的证据材料申请，以审查立案程序是否合法。在笔者经
11、办的章某某受贿案中，在被告人被侦查人员控制时，就没有任何法律手续。连一审法院也认为前期侦查行为存在程序瑕疵，这也是该案一审法院能够排除非法证据的一个关键因素。在笔者经办的另外一件金某某受贿罪、滥用职权罪案件中，抓捕被告人时的依据只有所谓的“行贿证人”的交代材料，但辩护人却发现，立案羁押该“行贿证人”却没有相应依据材料。笔者可以断定，这样的案例，实践中并非绝无仅有，需要发现的眼光。（三）（三） 、取证主体违法。、取证主体违法。取证主体不合法，取得的证据能否作为指控证据被采信，就存有疑问。严格来说，取证主体不合法，所取得证据的真实性、可靠性存疑，就不能被法庭采信（当然也存在个别例外） 。取证主体不
12、合法，大致可分以下几种情形：1、 非提押证上的调查人员取证。任何机关，包括公权力机关进行司法活动，都应由法定人员依法定程序进行。任何突破与僭越，都是刑诉法所不允许的违法行为，所获得的证据应不能为法院所采信。侦查机关立案后应依法指定某几位经办人员进行依法侦查，但不能是联合办案，整个侦察局都可能成为案件的承办人。笔者从经办的涉嫌受贿的无罪辩护案件中却经常意外的发现：讯问笔录中的讯问、记录人员不是提押证上当日的提审人员；提押证的登记人员与笔录上的提押人员不一致。庭审中，公诉机关或出庭检查员会试图以提押登记时疏漏了笔录人员强行解释，但问题是，提押证上明明记载了介绍某某与某某“贰人”前往，如何会发生遗漏
13、？提押证上与笔录上记录人员完全不一致，这就存在提押证上登记人员与笔录上记录的人员一起前往提审犯罪嫌疑人的可能性，这正是多人轮番提审的有利证据。而有的提押证上，连登记的人员都是一片空白，只有换押民警的签名。侦查人员的提审行为就存在程序问题，律师就可以对此提出疑异，若不能合理解释，该笔录证据同样不能予以采信。2、非司法机关的取证。司法活动作为一项专项活动，理应为司法机关所独享。非司法机关所取得的证据，原则上不能作为刑事证据使用,法律有特别规定的除外。如新刑诉诉讼法规定：“ 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。 ”但除行政机
14、关以外的其它机关，如纪委依据相应的条例程序规定制作的调查笔录能否直接作为指控被告人的有罪证据。笔者认为是否定的，因为新刑诉法明确规定的是行政机关执法活动中所取得的证据可以作为刑事诉讼中的证据使用。根据公法中“法无明文规定即禁止”的原则，纪委所取得的证据、所制作的有罪的调查笔录应当由侦查机关依法重新制作笔录，才能作为证据使用。否则的话，应以取证主体非法申请排除。当然，不可否认的是，有些证据是独一无二，是难以再次获取的关键证据。譬如，发生被调查人员死亡、出境等无法取证的特殊情形的，如何处理？笔者认为，此时，侦查机关应依法对原取证过程的真实性、合法性（符合有关调查取证规定等）调查核实后，才可以作为刑
15、事证据使用。否则的话，辩护律师当然可以主体违法，申请排除。3、公诉人员、审判人员取证。司法活动不仅是一项专业活动，非诉机关一般不允许介入。就是司法活动的各个阶段，即侦查、审查起诉、审判活动也应泾渭分明、相互独立、相互制约的，而不应相互混同。否则就可能出现“既当运动员，又当裁判员”的乱象。若公诉人员、审判人员也有侦查权，则侦查与审查起诉及审判混同，审查起诉起不到应有的监督与制约作用，审判活动无法独立，有罪推定，未裁先审。这是与刑事诉讼法的基本原则相违背的。应当说，侦查活动与侦查行为只能在侦查阶段以及检查机关依法退补阶段进行，越过这一阶段后，就不再是侦查机关施展拳脚的时候了。检查机关的调查核实权只
16、能在审查起诉或人民法院依法退补阶段，超越这一界限，也就不允许调查核实了。但笔者在为受贿罪所作的无罪辩护案件中诧异的发现：侦查机关不仅在侦查、检察院退补阶段侦查，更在正常的审查起诉及审判阶段进行审查，一旦发现不足，就立即展开必要的补缺，大有一战到底的决心与毅力；检察机关及人员在发现证据不足的时候，不是以证据不足，不予起诉，而是将自己与侦查机关变成“利益一致”的大控方，帮着干起侦查机关的活；更有法院在发现证据不足后，不是以证据不足，判决被告人无罪，而是前往看守所去固定“有罪证据” ，丧失原本中立、超然于控辩双方的角色。辩护律师在发现这些违法性瑕疵时，定当抓住不放，打开无罪辩护的突破口。（四）（四） 、证据形式的合法性。、证据形式的合法性。1、指控证据是否符合法律规定的证据类型。在涉嫌非法取证的案件中，最常见的特殊证据是 情况说明，特别是侦查机关出具的“未刑讯逼供非法取证 ”的情况说明。侦查人员自证自己没有犯法，没有非法取证，就好比让小偷证明自己没有偷东西，让犯罪者自己证明没有犯罪，这明显是自说自画、掩耳盗铃的心虚。另外，这种与自己有利害关系的情况说明的证明方式在证明
