法律论文论董事问责的诚信路径

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2、意义务几乎被掏空，介于重大过失 与恶意之间的董事失信情形往往逃脱法律责任。诚信路径不仅是问责空隙的填补机制，也 是克服股东与董事之间信息不对称问题的重要机制。20 世纪 90 年代以来董事问责的司法 实践催生了诚信路径，诚信概念亦因创造性转化而获得新生，其行为标准日益明晰，司法 审查可操作性增强。我国可通过公司法的司法解释界定诚信的行为标准，将故意让公 司违法、不坦诚告知、滥用职权和严重失职纳入其涵摄范围，从而引入诚信问责路径。关键词 董事问责 公司高管 诚信 重大过失一、问题的缘起董事决策关乎公司盛衰兴亡，在国家审计署抽查的 8 户中央企业中，因决策失误、 违反决策程序和管理不善造成的损失或

3、潜在损失 54.87 亿元、国有资产流失 13.75 亿元。 2004 年 11 月底，一心想成为“超级 CEO”的陈久霖却因石油期货交易造成 5.5 亿美元的巨 亏，殃及涉及近 16000 名投资者和 100 多家债权人。董事不作为或不正确作为的危害可见 一斑。随着科学发展观的落实，董事问责已经成为我国经济社会生活中一个十分引人注目 的新现象。2007 年 2 月，中航油新加坡公司原执行董事兼总裁陈久霖被国务院国资委给予 开除公职和党籍处分，董事长荚长斌被给予责令辞职处分。这样的问责可谓顺时而动，赢 得了良好的社会反响。有董事问责之事，自应有问责之法。2004 年国务院颁布的关于推进资本市场

4、改革 开放和稳定发展的若干意见明确要求，建立对退市公司高管人员失职的责任追究机制， 切实维护投资者的合法权益。目前，董事问责的规定还集中于国有企业和国有控股公司。 2003 年国务院颁发企业国有资产监督管理条例 ，第 4041 条规定了国有及国有控股企 业的企业负责人因滥用职权、玩忽职守而造成企业国有资产损失的赔偿责任、纪律处分(行 政处分)和刑事责任，从而宣告“无责任经营”模式的终结。各省市国资委纷纷响应，相继出 台了大量的国有资产重大损失的领导责任追究规定。比如， 北京市重大经营决策失误责任追究暂行办法(2005)、 上海市国有资产重大损失领导责任追究办法(2005)以及广东 省省属企业违

5、规决策造成资产损失领导责任追究暂行办法(2006)。2006 年，中国保监会 也颁行了国有保险机构重大案件领导责任追究试行办法 。此外，还可以依据有关党纪和 政纪对部分董事问责。赏不可虚施，罚也不可妄加。董事是否应为决策失误买单呢?北京市和河北省的问责 办法的名称就开宗明义，追究重大经营“决策失误”责任，广东问责办法所追究的“违规决策” 的责任，显然也包括“决策失误”。我们知道，任何经营决策都是在特定情景和条件下做出 的，经营环境的复杂性以及董事的有限信息和有限理性，决策风险其实无时不在。就算是 科学的决策，一旦约束条件发生变化，就可能由科学转化为失误。这就涉及到更为核心的 责任标准问题，如果

6、责任标准不当，问责制不但会束缚和妨碍真正干事业的董事勇于开拓 和创新，而且会在赶走董事自由裁量的“前狼”后，势必招来司法恣意妄为的“后虎”，后果 不难想象。那么，如何在问责与董事自由裁量之间求得平衡呢?董事不仅负责战略决策，而且还有控制和监督职能，公司越大，其控制和监督责任 越重。对于那些无需其决策的事项，因公司控制系统不健全，监督不力，发生了重大案件 或重大损失，董事不能以操作人员、直接管理者失误或自然灾害为由推卸责任，而是应当 承担领导责任。比如，在频频发生的矿难等事故中，动辄死伤数十人乃至百余人，公司也 蒙受巨大损失，除追究操作人员和直接管理者的责任外，如何追究董事的领导责任?如何判 断

7、董事的这种非直接责任呢?凡此种种，都是董事问责制必定要面对的问题。归结起来，它们揭示了一个更为基 本的论题：何种问责路径才能有效地涵摄董事的种种不当行为?如何才能使董事自由裁量和 问责兼得呢?二、力不从心的注意路径董事的忠实和注意两大传统义务，分别针对董事的品性和能力。忠实义务涵摄董事 谋私的问题，追究经营责任显然属于能力问题，向来属于注意义务的领地。不过，这可难 为法官了。我们知道，商事胜棋局，变化莫测，对于经营决策而言法官也不比董事高明， 由法官事后对其能力或是否尽力评头论足，历来困难重重。这样，商事判断规则(business judgment mle)得到普遍采用，注意义务则日趋边缘化，

8、甚至一些公司法专家也咄咄逼人地 诘问：“注意义务还存在吗?”同时，也造成巨大的问责空隙。(一)尊重审查模式与注意义务的边缘化面对不可测的茫茫商海，董事也只能依据有限信息，部分依赖科学，部分依赖经验、 常识或直觉，对可能的选择作出取舍，这就是经营决策。这样的决策不能万无一失，常常 会出错，对此大家心知肚明。即使自认为最高明的决策，我们亦应有心理准备，一旦出现 人所未料的局面，就要及时进行调整应变，不可墨守成规，刻舟求剑。对于如此复杂的经 营决策，法官自认经历不足，难以胜任。为避免自身陷入复杂的经营判断，法院审查董事 经营决策向来小心翼翼，十分克制和宽容，对董事的自由裁量一般持尊重的态度。这样，发

9、源于美国的商事判断规则得到了普遍推崇和效仿。从其长期演进的过程我 们可以清晰地观察到，法院在董事会自由裁量与问责之间寻求平衡的良苦用心。20 世纪初 美国一位法官就发出这样的感慨， “如何为公司或其董事确定一个公平的责任，既不伤及公 司这种商事工具的效用，又不打击人们利用它的积极性。 ”许多法官在判决书中也坦然承认 审查经营决策所面临的专长和决策情景不可事后重构等困难。在 In re J.P.Stevens & CO.股 东诉讼和 Solash v.Telex Corp.案中，美国法院法官写道：“由于商人和妇女被认为拥有法院所欠缺的技能、信息和判断力，鼓励拥有这种技能与信息的人从事资产分配、评

10、估与承担 风险，具有重要的社会功能，长期以来法院就表面看来诚信所为之决策，不愿意予以审查 判断。 ”联邦第七巡回法院也认为， “经营者所作判断不佳，由其上级最终决定。但是法院在 经营决策方面无此机制。若经营决策由商业专家作出，虽然难免有错，长期而言对公司经 营仍属上策。 ”更何况，任何决策都是在特定情景和条件下作出的，一旦外部的约束条件发 生变化，正确的决策可能转化为错误。难怪美国联邦第二巡回法院明确指出：“公司当时决 策的时空背景，数年后在法庭上不可能重构，事后诉讼为评价公司商事决策最不适当的方 法。 ”董事经营决策需要尊重。但是，商事判断规则几乎掏空注意义务，制约了董事问责， 要查找以违反

11、注意义务为由对董事问责的案例犹如大海捞针。这主要有以下三个方面。1 原告承担严格的举证责任商事判断规则是有利于董事行为的一种可反驳的推定(rebuttable presumption)。它推 定公司董事 所作出的商事判断，是在获得充分信息的基础上，可以合理地相信该判断符 合公司的最佳利益。这一推定包括三个要件：(1)董事独立且无利害关系，(2)诚信(good faith)，(3)尽到合理注意(due care)。要对董事问责，原告首当其冲的任务就是推翻该推定， 即需要用优势证据证明任何一个要件不成立。比如，董事与该决策有利益冲突，或者董事 缺乏诚信等。否则，董事就受其保护，法院无需就董事决策予

12、以实质上审查。该规则使原 告负担严格的举证责任，原告要获得公司内部的证据谈何容易，董事问责往往困论董事问责的诚信路径是小柯论文网通过网络搜集， 并由本站工作人员整理后发布的，论董事问责的诚信路径是篇质量较高的学术论文，供本 站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，论董事问责的诚信路径的论 文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出 处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下 是正文。难重重。2 董事决策审查的形式化合理注意要求董事有正当理由相信，其所作判断是在尽可能收集到所有信息的基础 上作出的，尽其谨慎和技

13、能为公司寻求并考虑其他可能的合理选择。面对不确定性世界， 作为企业领导的董事拥有信息越多，越有可能作出正确的决策，可以说信息决定经营决策 的质量好坏。如果董事根本没有积极去收集有关信息，或收集信息不充分，法院没有理由 尊重其决定。当然，董事在获取充分信息的基础上，还应以公司最佳利益为出发点，认真 研究各种可能的选择，再作出取舍。缺少调查分析，轻率地作出决策，就达不到合理注意 的要求，也不会受到商事判断规则的保护。这样，注意义务的司法审查就演变成了商事决 策过程或程序的审查，决策过程或程序与决策内容发生分离，法院不对决策内容的好坏、 优劣进行评价，不对内容的合理性作出判断。只要决策不是极其愚蠢或

14、荒谬，董事也无需承担法律责任。这就意味着，董事决策只要例行公事，按部就班地考虑相关信息，就可以安然无恙， 无问责的后顾之忧。轰动全球的迪斯尼公司股东代表诉讼案就是一个典型。1995 年 10 月， 迪斯尼公司董事长兼 CEO 艾斯纳经多方面努力终于如愿以偿，将其老朋友也是好莱坞明星 级经纪人欧维兹请入公司，担任董事兼总裁。欧维兹仅工作 14 个月就不干了，公司为解除 其服务合同付出了高昂的代价，支付了近 1.4 亿美元的遣散费。股东们义愤填膺，将董事 们告上法院。特拉华州衡平法院经过审理，于 2005 年 8 月作出驳回诉讼请求的判决，2006 年 8 月特拉华州最高法院维持原判。法官指出，艾

15、斯纳一手遮天，独断专行，虽不符合最 佳公司治理的要求，但是，他聘请欧维兹加盟纯粹是为了公司最佳利益，至于如何请其加 盟、服务合同如何安排以及最终如何终止这份合同，均收集了足够的信息，而且还就各种 可能的方案进行了分析和选择，故已经尽到合理注意，无需承担赔偿责任。其他董事同样 也尽到合理注意，亦无需为公司遭受的巨大损失承担赔偿责任。3 注意标准的不确定性董事是否应承担赔偿责任，取决于是否违反注意义务。作为代理、信托和侵权法的 混血儿，注意标准向来就十分模糊。对于判断董事经营决策是否具备充分信息，是否对于 合理情形下可以获得的所有重要信息充分知悉，学界和司法实务界既有一般过失说，也有 重大过失说，

16、主流的立场为重大过失标准。但是，各个法院的立场并不统一，甚至同一法 院对待不同案件的立场也不一致。这种不确定性为董事问责增加了许多障碍。法官自由裁 量余地增大了，经营决策的复杂性使得法官对是否达到重大过失也难以拿捏。这种不确定性可从注意义务的演进窥见一班。早期公司大多为铁路、运河、银行等 具有高度公共性的领域，担任董事往往只是威望、荣誉。法院沿用英国的无偿代理人的注 意标准，将董事作为无偿代理人，其欠缺注意需接近欺诈程度才追究法律责任。显然，这 是对董事决策的高度尊重模式。这种情形到 19 世纪末期就发生了变化，20 世纪初董事系 无偿代理人的观念被摒弃，以受信人取而代之，以信托关系取代代理关系，重大过失成为 注意标准，要求受信人尽到像管理自己事务同样的注意和谨慎，从而提高了注意标准。美 国最高法院就持该立场。20 世纪 30 年代，新泽西州、特拉华州等许多州的公司立法确立 了过失标准，即董事未尽合理注意义务即应被问责。注意标准的摇摆不定一直持续到 20 世 纪 80 年代中期。1963 年，特拉华州最高法院在 Graham v.AllisChM