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1、12010 年 5 月 12 日，最高人民检察院下发关于进一步加大查办严重行贿犯罪力度的通知 ，要求各级检察机关在查处受贿犯罪的同时，重点查办八种情节恶劣、危害严重的行贿犯罪案件。此举不仅是对社会公众呼声和愿望的积极回应，也彰显了检察机关向行贿犯罪亮出法律监督的利剑。行贿与受贿是一种具有典型“对合”特征的孪生“兄弟” ，两者相互依存，互为因果，国际社会反腐败治理的最高行动纲领联合国反腐败公约 （以下简称公约 ） ，旗帜鲜明地提出“反行贿与反受贿并重”刑事政策，强调对行贿与受贿犯罪的对合性治理。但作为公约的缔约国，我们目前尚未与之接轨，所采取的是“以受贿罪为治理重点的非对称性治理策略” ，在司法
2、实践中，客观上形成了一条“重受贿轻行贿”的不成文定律，弱化了对行贿犯罪的惩治，使得相当一部分行贿犯罪分子没有受到法律追究。针对这一现象，我们从立法层面、实务层面和应对策略三个方面对加大对行贿行为的处罚力度进行了思考。一、立法层面的缺失：对行贿犯罪与受贿犯罪治理的非对合策略一、立法层面的缺失：对行贿犯罪与受贿犯罪治理的非对合策略1、对“为谋取不正当利益”要件适用的理解存在分歧。我国刑法在行贿犯罪构成设计上，要求行贿罪的成立以行为人具有“为谋取不正当利益”的主观要素。何谓“不正当利益”？虽然“两高”在 1999 年 3 月对此作出司法解释，但此规定仍显模糊，有些情况在司法实践中很难分辨出行贿人谋取
3、的利益是正当还是不正当的。特别是在市场经济条件下，一些犯罪分子并不仅仅采取物质上的贿赂，而且越来越追求非物质性的贿赂，尤其是性贿赂已成为当前行贿的一种重要形式，往往物质行贿走不通，色情行贿一通百通。而非物质性行贿案件的难以定性、取证和查处，导致一些行贿犯罪在司法上的再次宽容，这不能不说是行贿犯罪立法上的一个缺憾。2、数额上的不同入罪标准。我国刑法对贿赂犯罪的成立要求必须具备一定的数额标准。明确规定受贿入罪的数额标准一般为 5000 元，而对行贿入罪的数额未予直接规定，但根据最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行） ，行贿罪的立案数额标准一般为 10000 元。受贿
4、罪与行贿罪的不同入罪标准，造成了行贿罪的犯罪圈要小于受贿罪的结果。3、刑法上的刑度配置差异。我国刑法在贿赂犯罪的刑度配置方面，采取的是以犯罪数额与情节作为配置刑罚梯度标准的模式，根据犯罪数额的多寡区2分多个彼此衔接的幅度，再相应规定轻重不同的刑罚，从而形成幅度相对较小，数额、数量的大小与法定刑的轻重相互对应的罪刑等级。较之受贿罪精细化的四个法定量刑幅度（刑法第 386、383 条） ，行贿罪的法定量刑幅度相对较大（刑法第 390 条） ，衡量标准也比较简单。不仅如此，立法对行贿罪与受贿罪的法定最高刑度配置也采取了差异处置的原则，对受贿罪的最高法定刑为死刑，而对行贿罪的最高法定刑为无期徒刑。尽管
5、无期徒刑和死刑都属于“重刑”范畴，但毕竟是“一生一死” ，其严厉程度和威慑作用有着较大差异。4、在量刑过程中忽略对行贿谋利数额的考察。行贿犯罪除了作为犯罪数额的行贿数额之外，还涉及行贿谋利数额。司法实践往往强调查证行贿犯罪数额，但对行贿犯罪所得的经济利益并未予以重点关注。我们通过对法院判决的抽样调查发现，大部分判决书均未明确提及行贿谋利数额以及对不正当利益作出何种处理，从而导致在量刑过程中无法精确地从社会危害性的角度予以酌情配置刑罚。事实上，不正当利益数额往往远远超过行贿人给付国家工作人员的财物数额。1因此，以行贿数额作为定罪量刑的主要实体法依据，在量刑过程中忽略对不正当利益数额的刑罚裁量，在
6、刑罚执行过程中放弃对非法所得的追缴，势必造成行贿犯罪成本明显低于行贿犯罪收益，丧失了刑罚适用的犯罪预防作用。二、实务层面的困惑：对行贿犯罪的查证处理存在诸多难度二、实务层面的困惑：对行贿犯罪的查证处理存在诸多难度1、行贿犯罪界定难。行贿人是否具有“谋取不正当利益”的情形，是认定构成行贿罪的关键。由于立法和司法界对行贿罪的构成要件要求过于严格，加之法律规定的不明确性，在司法实践中，对于“谋取不正当利益”的理解有着不同的认识。多数人认为“不正当利益”是指违反目前的法律、法规规定所得的 “非法利益” ，而对“合法利益”或者“不合理利益”是否能以行贿罪论处，由于观点不一，司法界没有统一的标准认识，很难
7、认定，检察机关查办这类行贿案件时也多有顾虑，导致对大量行贿犯罪嫌疑人无法追究刑事责任，直接影响了对行贿案件的查办和处理。2 2、行贿犯罪取证难。行贿人的行贿情况相当复杂，他们为了谋取不正当1如有 3 件案件的行贿人，分别为谋取 300 万元中介业务的费用收益，行贿 8 万元；为调动 530 万元的借款，行贿 4.4 万元；通过以次充好的方式非法获利 13 万元，行贿 3 万元。 2如器材配件供货商对相关人员以财物或回扣的方式推销产品，其谋取的利益本身不违法，但从谋取利益是否合理分析，其采用行贿的手段获取的利益对社会来说是不合理的。3的利益，往往在不同的时间、地点，利用不同的方式，对不同的人员进
8、行行贿；或是一人向多人行贿，或是多人向一人行贿，大都是次数多、数额小，如果没有财务记录，行贿人不愿主动交代，行贿数额很难查清，客观上也难以调查取证，这样行贿数额往往达不到犯罪的起点数额。此外，在贿赂犯罪案件中，涉嫌犯罪的双方通常都是“一对一”的，要确认行贿人的罪行，最直接的证据是受贿人的证供。但由于行贿人和受贿人之间存在的利害关系，在许多贿赂犯罪中，受贿方与行贿方往往订立攻守同盟、 “君子协议” ，或者达成“默契” ，任何一方都不肯轻易暴露另方。还有些人虽然痛恨腐败，但对行贿往往只看到财物支出而没有看到背后的非法所得，甚至以为行贿者只是有求于人迫不得已，对其危害性认识不足，不想举发，不愿作证。
9、这些状况，都会给查处行贿案件造成障碍，导致案件的查办陷入调查取证难、固定证据难的“尴尬”困境。3、单位行贿定责难。单位和个人都可以成为行贿犯罪的主体，在刑事处罚中，对自然人犯罪容易明确主体和责任，而单位犯罪因情况比较复杂，往往无法明确责任人。在以行贿罪追究单位领导刑事责任的案件中，是否属于为个人谋取利益在事实上难以认定。比如在工程建设领域中，行贿是一些工程建设单位“通关”获取工程项目的“潜规则” ，不少是单位认可或领导默许并由项目经理或相关人员实施的，这究竟系个人行为还是单位行为难以分清，即使明确了责任人，各人是否达到犯罪的程度也难以把握。3刑法对单位犯罪主体的判断究竟以形式判断为主还是以实质
10、判断为重？如何设置司法认定规则，有效辨识单位成员行贿是代表单位还是个人行为？相关单位犯罪理论与实践适用问题在行贿犯罪的语境下并没有得以全面解决。伴随着一人公司的设立与公司业务员销售权限的不断扩大，如何廓清自然人行贿与单位行贿的界限已成为行贿犯罪刑法适用的突出问题。44、 “豁免规则” 5把握难。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚，是刑法第 390 条第 2 款对行贿人给予有条件从宽处理的特别规定。依据办案传统和惯例，侦查机关大都将主要精力放在受贿犯罪方面，为更快地侦破此类案件，往往在查办受贿案件时，以减轻甚至不追究行贿3从一些判决书认定事实的文字表述来看，诸如法定代表
11、人为了单位多接工程、公司经理为了稳定占有市场份额或增加业务量、项目经理或销售主管为了推销产品等具有单位利益性质的不正当利益仍然被认定为属于为谋取个人利益。 4司法实践中，对单位行贿难以落实责任人、难定性、难处罚，导致单位行贿现象虽然频发，受贿贪官纷纷落马，但对行贿单位却很少追究刑事责任，刑事处罚更是“凤毛麟角”的“怪现象” ，无疑是对单位行贿的“纵容” 。 5刑法第 390 条第 2 款规定“行贿人在追诉前能主动交代行贿事实的，应当减轻或者免予刑事处罚” 。4人刑事责任为条件，鼓励涉案行贿人主动交代行贿事实，以利于受贿案件的侦破。但实务部门在适用“豁免规则”过程中出现了一定混乱，主要表现为对主
12、动交代行贿行为的被告人，基于供述时间、供述内容等因素，从轻、减轻、免除处罚幅度存在较大差异。行贿人的“主动交代”程度相差很大，多数没有“自首”和“检举揭发受贿罪”的表现，在这种情况下如何把握“豁免”的尺度较为困难，特别是对在追诉前能坦白交代却不交代，没有对侦破受贿案件起到重要作用的行贿人是否“豁免”更难把握，不予“豁免”则难以获取行贿人的供词，给予“豁免”则会使大批行贿人免受追究而逍遥法外。三、应对策略与思考：对加大行贿犯罪惩治力度的几点建议三、应对策略与思考：对加大行贿犯罪惩治力度的几点建议(一)检察工作方面1、检法之间应当就争议问题加强沟通协调由于行贿犯罪认定中的一些典型争议问题具有一定的
13、普遍性，在最高司法机关出台司法解释前，本市检法两院应当加强沟通协调，通过检法联席会议等形式，加强对行贿犯罪司法适用中一些具有普遍性、代表性争议问题的研究，努力形成关于行贿犯罪法律适用的执法规范，在本市范围内做到规范标准、统一执法，做到定罪量刑的相对均衡。检察机关内部也要加强对有关问题的研究，加强案件信息的收集整理，通过召开检察委员会，就有关争议问题达成共识，以进一步完善法律适用的标准，制订行贿犯罪的证据规格、证明标准，不断积累经验，促进规范执法。2、应当加强对行贿案件的刑事审判监督检察机关公诉部门应当切实提高审判监督能力，加强对判决裁定的审查。基层检察院应当加强与市院、分院的联系沟通，对行贿案
14、件中存在的争议问题及时请示，对于法院确有错误和判决不当的裁判应依法提出抗诉。上级检察机关应当加强对下级检察院的刑事审判监督工作的领导与指导，合理调配公诉资源，统筹运用公诉人才，加强对重大行贿案件判决裁定的审查和抗诉案件的出庭公诉工作，通过依法履行刑事审判监督职能，促进行贿案件的规范处理。对于下级检察院开展刑事审判监督中遇到的阻力，上级院应当积极协调，排除干扰，增强监督力度，务求监督实效。对于不符合抗诉标准但具有一定瑕疵的判决，要通过检察建议、检察公函等形式进行监督，促进司法公正。对于一些有5争议的典型案件，要利用检察长列席审判委员会制度，表明立场和观点，通过个案的解决促进类案的规范处理。3、恰
15、当运用宽严相济的刑事司法政策 行贿人与受贿人处于博弈平衡状态。如果对行贿人罪责追究过于苛严，可能导致贿赂双方结成攻守同盟；而对行贿人刑事处罚过于轻缓，可能无法遏制贿赂犯罪的源头。如何在犯罪嫌疑人与证人之间对行贿人进行准确定位、有效处罚，是行贿犯罪程序法适用首先需要考虑的问题。我们认为，应当根据行贿事实与行贿人在侦查过程中的配合程度确定其诉讼角色，在此基础上把握惩治行贿犯罪的轻重缓急，指导后续刑事程序的展开。应鼓励行贿人提供有助于检察机关侦查取证的案件信息，有助于追回不正当利益的协助行为，有助于指控贿赂犯罪的实质性配合，不仅能够有效地减轻惩治贿赂犯罪的整体司法成本，而且也是认定犯罪事实的简便途径
16、。对于达到立案标准应当按照行贿犯罪处理的，检察机关必须予以立案侦查。同时要注重把握刑事司法政策的运用，根据具体情况，在强制措施以及刑罚、行政处罚的适用上予以适当让渡。 4、完善行贿案件行政执法与刑事司法的衔接机制惩治行贿犯罪是一个系统工程，需要各部门的相互配合。检察机关刑事司法与工商行政管理等机关执法的机制衔接对于遏制行贿犯罪具有重大意义。应建立联系工作制度，从有利于刑事司法与行政执法相衔接，以及防止遗漏、便于统一移送的角度出发，对于检察机关依法撤销案件和未予立案仅作为污点证人的行贿人，统一由反贪部门在侦查终结或作出撤案决定后的 15 日内，向工商行政管理等机关移送案件。而对于反贪部门移送审查起诉后，公诉部门作出相对不起诉的案件，侦查部门则应在收到不起诉案件决定书起 15 日内，办理完移送手续。工商等行政机关对查处的行贿案件，也应当向检察机关移送，接受检察机关监督。对检察机关和工商行政管理等机关互相通报、移送的行贿违法犯罪案件情况，双方要将处理结果互相及时反馈，做好双向衔接与移送。对进入人民监督员程序的行贿案件，检察机关应当在受到行政处罚结果后告知人民监督员，接
