关于劳务派遣员工受伤问题

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1、关于劳务派遣员工受伤问题关于劳务派遣员工受伤问题问题：问题：劳务派遣中，被派遣劳动者在工作过程中受到伤害，用工单位应该怎样承担责任？用工单位是否作为“雇主”承担责任？如果用工单位要作为“雇主”承担责任，如何减少“雇主”风险？劳务派遣，是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。在这种特殊用工形式下，劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，但不用工，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动；用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动，但是与劳动者之间不建立劳动关系。1可见，劳务派遣是非常特殊的一种形态，涉及三方法律关系，需要特殊的法律规制，而我国虽然在劳

2、动合同法中专节规定了劳务派遣，但是与丰富复杂的现实相比，法律规范总是有很多不足和缺漏之处，题述问题目前我国就没有明确的法律规范可供适用。对于被派遣劳动者在工作过程中受到伤害问题，梳理目前的法律规范，我认为可以分为以下几种情况：一、一、 工伤保险条例工伤保险条例所规定的工伤范围所规定的工伤范围（一）参加工伤保险统筹的劳动者最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（“人身损害赔偿司法解释 ” ）第十一条及第十二条确立了工伤保险责任优先的原则2。根据劳动合同法第五十八条：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。 ”因此，在被派遣员工因工受伤的情况下，劳务派

3、遣单位应当根据工伤保险条例的规定，办理工伤认定申请、劳动能力鉴定申请等事宜。经认定和鉴定后，员工可以享受工伤保险待遇。同时，在劳务派遣法律关系中，很多情况下工伤保险费的实际支付者是用工单位，那么在此种情形下，用人单位与用工单位实际上都对劳动者承担了相应的责任。1 http:/ 杨立新：人身损害赔偿司法解释条文解释。当然在用人单位参加工伤保险统筹的情况下，工伤保险基金也不会对所有损失都进行赔付3，此时就要由雇主来承担一部分赔偿责任，下文将述及。（二）未参加工伤保险统筹的劳动者根据工伤保险条例第二条：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险

4、，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。 ”参加工伤保险，是用人单位的法定义务，这在劳动合同法中也有提及。 劳动合同法第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任承担连带赔偿责任。 ” 如果用人单位没有依法为被派遣劳动者参加工伤保险，则根据劳动合同法第九十二条，用工单位应与用人单位承担连带赔偿责任。实践中，很多劳务派遣企业运作不规范，没有依法为员工缴纳工伤保险，此时因工受伤的被派遣劳动

5、者无法向工伤保险机构要求工伤待遇，其理应有权利要求用人单位承担工伤事故赔偿责任，这是一种民法上的请求权。而根据上面的分析，用工单位这个时候应该与用人单位承担连带赔偿责任。 劳动争议调解仲裁法第二十二条也规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。 ”劳动合同法第九十二条旨在建立一种私主体之间的监督机制，用工单位有义务选择规范的劳务派遣企业并监督其履行各项劳动法义务，否则就要承担不利的后果；同时这一条也为受伤的被派遣劳动者提供了更为有利的保障机制。值得注意的是， “连带赔偿责任”是一种对外的责任，至于用人单位与用工单位之间具体的责任分担，二者完全可

6、以在劳务派遣协议中对此加以明确。任3 如工伤保险条例规定住院治疗的伙食补助费、到外地就医交通食宿费用、停工留薪期内的工资福利待遇、部分伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等费用仍由雇主负责。 安徽省实施办法第 27 条规定了工伤职工享有的九种待遇由工伤保险基金支付，包括工亡补助金、伤残补 助金等；第 28 条规定了八种工伤待遇由用人单位支付，包括护理费、伙食补助费等。一方向劳动者承担了工伤事故赔偿责任后，都可以依据劳务派遣协议向对方追偿。这个时候，用工单位所承担的责任是否是作为“雇主”而承担的，我认为并无很多讨论的必要。二、非工伤二、非工伤人身损害赔偿司法解释第十一条规定：“雇员在从

7、事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 ” 如果被派遣劳动者在用工单位从事雇佣活动时遭受人身损害，而又不能被认定为工伤4，或者是即使员工被认定为工伤，但是工伤保险基金并不会支付全部工伤待遇，那么根据人身损害赔偿司法解释第十一条，雇主应当承担赔偿责任，并且这种责任是一种无过错的责任。而在劳务派遣关系中，到底是劳务派遣单位是“雇主” ，还是用工单位是“雇主” ，或者二者都是“雇主”

8、 ，目前无法从法律规范上找到明确的答案， 劳动合同法及其实施条例对此也没有涉及，这一问题就成了一个理论以及实践上的难题。可以说，无论是“双重劳动关系理论” 、 “共同雇主理论” 、 “忠诚义务标准”还是“控制权标准”等，都是学理上的争论，在法律没有明文规定的情形下，上述理论及标准等，都可能会成为法官自由裁量时的参照和考虑因素，同时也可以是当事人争辩的理由。那么在这种情况下，用工单位可能会承担以下几种责任：连带责任（无过错）独立的无过错责任过错责任。笔者比较倾向于用人单位与用工单位作为“共同雇主” ，承担连带责任，这样更有利于保护弱势的劳动者。而且，无论是用人单位，还是用工单位都可以4工伤保险条

9、例第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或 者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； （四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上 下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 ”以上规定， 基本上把工作期间受伤的情形都纳入其中了，因此，这里所讨论应该属于非常特殊的情况。借助商业保险来分散自己的上述风险。在我看来，劳务派遣是一种比较

10、特殊的劳动关系样态，不能套用传统的或者现有的理论及法律，而应该针对其特征及规律，适用专门的规则。日本有专门的劳动派遣法 ，我国台湾地区也在起草专门的法案，欧洲很多国家也有专门的法律，英美地区因为其特殊的案例制度可以根据情况灵活掌握，也相当于针对劳务派遣适用专门的规则。因此，我觉得在劳务派遣这个问题上，没有必要在“谁是雇主”这个问题上过多纠缠。三、用工单位风险控制三、用工单位风险控制工伤保险与雇主责任险的赔付规则，具有一定的互补性和不可重复性。在一部分工伤待遇由用人单位承担的情况下，由用人单位承担的部分当然属于雇主责任险的赔偿范围。此时，工伤保险赔偿与雇主责任险赔偿之间具有明显的互补性。工伤保险

11、赔偿与雇主责任险赔偿的不可重复性，针对的是工伤保险赔偿中具有财产权属性的部分，比如医疗费部分。这一部分赔偿的不可重复性，原因在于赔偿的对象是财产损害，虽然是基于不同的渠道来获取赔偿，但财产权损害的属性决定了赔偿不可能超越损害本身。鉴于工伤保险是企业的法定义务，在此不赘。以下着重讨论一下用工单位通过商业保险来进行风险控制的问题，这里有三种保险可供选择：工伤责任保险、雇主责任险及意外伤害险。工伤责任保险的赔偿以劳动保障行政部门及劳动能力鉴定委员会依工伤保险条例确定的被保险人的赔偿责任为基础，也就是工伤保险条例所确定的由用人单位承担的一部分工伤待遇。此种保险完全是工伤保险的补充。根据中国人保财险关于

12、工伤责任保险的介绍， “中华人民共和国境内（不包括香港、澳门和台湾地区）的各类企业、有雇工的个体工商户依照工伤保险条例的规定参加工伤保险，已为其全部职工或雇工（以下统称职工）缴纳工伤保险费的，均可作为本保险合同的被保险人。 ”5在劳务派遣关系中，缴纳工伤保险费的是劳务派遣单位而非用工单位，因此用工单位可能很难利用这个保险来分散自己在工伤待遇上的责任。当然，对于工伤保险条例中所规定的由用人单5 http:/www.e- 。2、二者的保险标的不同。雇主责任险的标的是雇主依法对雇员承担的损害赔偿责任，团体人身意外伤害保险的保险标的则是被保险人（雇员）的身体或生命。3、二者的赔偿依据不同。雇主责任险的

13、赔偿依据是法律或雇佣合同，只有在根据法律或雇佣合同雇主应对雇员承担经济赔偿责任时，保险人才负责赔偿。团体人身意外伤害保险的赔偿依据则是保险合同所约定的内容。保险人是根据约定的保险金额和被保险人的死亡或伤残程度予以给付。4、二者的法律后果不同。在雇主责任险中，保险人的赔偿是代替被保险人（雇主）履行了应尽的赔偿责任的一部或全部。团体人身意外伤害中，保险人根据条款对被保险人进行给付，但这种给付并不必然免除或减少投保的单位或雇主对被保险人应尽的赔偿责任。5、保险金额不同。雇主责任险的保额一般确定为雇员年工资的一定倍数。而团体人身意外险的保额由投保方自行确定。相比较之下，雇主责任险对于控制企业雇佣方面的

14、风险更直接、有效。但是，在劳务派遣关系中，由于对用工单位是否是“雇主”仍然存有争论，加之用工单位与被派遣劳动者之间没有劳动合同，又缺乏法律上的明确规定，因此如果用工单位向被派遣劳动者承担了赔偿责任，此赔偿责任是否在雇主责任险的承保范围之内，尚有可争论之处。6因此，雇主责任险在劳务派遣关系的适用中是存有不确定性的。电话咨询人保财险 62048509，对方的答复是可以将被派遣员工纳入雇主责任险的赔付范围。而意外伤害险，虽然能够直接赔偿受伤的雇员，但是雇员能否兼得工伤保险与意外伤害险，以及在雇员获得意外伤害保险补偿以后，还能否再向雇主要6 中国人保财险的雇主责任险的责任范围表述为：“凡被保险人所聘用的员工（本保险单所称“所聘用员工”是指在一定或不定期限内，接受被保险人给付薪金工资而服劳务，年满十六岁的人员及其它按国家规 定和法定途径审批的特殊人员） ，于本保险有效期内，在受雇过程中（包括上下班途中） ，从事与本保险单 所载明的被保险人的业务工作而遭受意外或患与业务有关的国家规定的职业性疾病，所致伤、残或死亡， 对被保险人根据劳动合同和中华人民共和国法律、法规，须承担的医疗费及经济赔偿责任，保险人依据本 保险单的规定，在约定的赔偿限额内予以赔付。 ”http:/www.e-