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1、雇佣关系与承揽关系区别与认定（一）区别之处：1、含义不同。雇佣契约，是指当事人约定一方于一定或不定的期间内，为他方提供劳 务，他方给付报酬之契约，其目的在于提供劳务，以劳务本身为标的，但不对劳务产生的 结果负责。承揽，即当事人约定一方为他方完成一定工作，他方按工作给付报酬之契约。 约定完成工作之人，称为承揽人，相对人称为定作人。我国合同法第 251 条规定：承 揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承 揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。2、目的不同。承揽是以劳务发生结果为目的，因此承揽人虽负担提供劳务的义务，是 直接为承揽契约的目的，劳务不过
2、是发生承揽结果的手段。承揽关系中定作人与承揽人之 间是一种提供服务的合同。加工承揽关系是平等主体之间的合同关系，是以交付劳动成果 为标的的合同关系，而不是以劳动力的交换为标的的劳动合同关系。而雇佣关系中雇主与 雇员之间是一种服务合同，3、主体地位不同。雇佣关系中雇主与雇员之间的关系具有不平等性。在雇佣关系中， 以劳动力作为合同的标的，雇主支付的是劳动报酬，雇工用于交换的是“劳动力”。“劳 动力”这种商品必须依附于人身，与人身不能分离。雇工出卖劳动力，就必须限制让与自 身的部分人身权利，雇主获得了支配雇工的部分人身自由的权利。因此，不管雇主与雇工 是否存在隶属关系，其地位的不平等性都会存在。承揽
3、人虽然在承揽合同中也是提供劳务 的一方，但不同于雇佣关系中的雇员，属于独立契约人，相对于定作人来讲，处于平等地 位。笔者认为承揽人属于独立契约人中的一种。4、判断标准不同。判断行为人是雇员还是独立契约人，其根本标准在于雇主是否对其 有指挥和监督的权利，如果劳务的提供方可以自行决定其工作的各项内容则应当为独立契 约人，否则即为雇员。笔者认为应从以下几个方面来区分：（1）工作对于雇主的商业行为 而言是否完整和不可缺少。如果是，就意味着这些工作不是临时应急的，应当认定就是雇 员。（2）报酬的给付以工作时间还是工作效果为标准。雇佣通常以工作时间的长短作为工 资的依据，而独立契约人的报酬是以工作效果来判
4、断的。（3）工作地点、工作时间、工作 进程是否由劳务提供方自行决定。如果能够自行决定，自然是独立契约人，如果需要根据 对方的意思来决定，则为雇员。（4）是谁提供工作的工具和设备。雇员一般使用雇主提供 的劳动工具和设备，但独立契约人一般是自备工具。（5）领取工资的方式是固定的还是一 次性的。雇员领取工资的方式一般是比较固定的，但独立契约人则比较自由，一般是一次 性领取。（6）工作性质。如果以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手 段，则为独立契约人，如果该工作的目的只是单纯的提供劳务，则为雇佣。（7）雇主终止 和解除雇佣关系的权利大小。雇员一般受到法律的强有力的保护，雇主的权利小一些
5、。5、法律责任不同。以上特点决定了对雇员责任调整方法上不同于承揽人责任。依人 身损害赔偿司法解释第 9 条、第 10 条、第 11 条规定，在雇员、承揽人在完成工作过程 中造成自身损害的归责原则是不同的，雇员损害赔偿原则，是无过错责任原则。雇佣损害 赔偿由雇主举证证明其损害的发生是由不可抗力引起或由雇工故意行为造成的损害，可以 免责。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，原则上由承揽人自己承担，归责原则为 过错责任原则，但在定作人对定作、指示或者选任有过失的情形下，定作人依其过错承担 相应赔偿责任。（二）实例分析下面通过两个案例分析可以说明以上的观点。案例二：2003 年 8 月 17 日，刘
6、某央请甲找几个人将家中原用于经营的儿童玩具搬至 房顶，约定共 20 元钱，乙、丙同意参与，但仍缺一人，甲就喊在旁边卖凉皮的张某，说明 情况后，张某同意。4 人同去刘某家看后，同意干活。就由刘某找来梯子，与乙、张某同 上房顶，甲、丙在下边，5 人把其中部分玩具吊上房顶后，甲、丙二人说剩余的气包太重， 叫下来一人帮忙，张某随沿着梯子下来时，梯子横叉断裂，造成张某左髋骨骨间粉碎性骨 折，后被送往医院治疗，构成 5 级伤残。事后张某领取 5 元的劳动报酬。张某诉至法院， 要求刘某赔偿 10 万元损失。对本案在审理中形成三种不同意见：1、 张某为刘某搬运东西，刘某并未反对，且给付了劳动报酬，两者之间形成
7、事实上 的雇佣关系，原告作为雇工在从事雇佣活动中受到伤害，被告应承担赔偿责任。2、 张某与刘某之间，不存在监督与管理关系，应属于承揽合同关系。张某在履行合 同受到损害，刘某无过错，不应承担赔偿责任。张某为共同利益而受伤，该由甲、乙、丙、 张某共担损失。3、刘某与甲成立承揽关系，刘某不存在过失，张某系甲所雇佣，应由甲承担赔偿责任， 驳回其刘某的诉讼请求。笔者同意第 1 种观点。本案争议的焦点是刘某与张某之间是承揽关系还是雇佣关系， 以及刘某是否对此承担赔偿责任。本案中，刘某的目的是用人提供劳务将物搬运至房顶， 张某、甲、乙、丙四人按照刘某的要求提供劳务，获得刘某报酬。为实现刘某的利益，四 人暂时
8、限制各自行为的独立性，结成一个整体，置于刘某的指挥和监督下进行作业，地点、 时间、进程均由刘某决定，工作场所、工具和设备亦由刘某提供，作业的结果是刘某受益。 基于以上，笔者认为，刘某与张某成立雇佣关系，张某为刘某的利益在执行职务时受伤， 造成的损失应由刘某来承担。刘某如果能证实张某对自己的损害存在故意或重大过失、可 依过失相抵原则减轻或者免除责任。案例三：2002 年王某需将房屋拆旧建新，遂将工程承包给邻村的王甲，但王甲无相应 建筑资质，约定包工不包料，建房原料由王某提供。王甲承包后，雇佣了包括王乙在内的 八、九个邻近村民进行施工。主体工程完工后，粉刷墙壁过程中，王乙所站脚手架横板 （王某提供
9、）断裂，摔倒在地，被送往医院，经诊查 L2 椎骨骨折，花去医疗费 7000 余元。 王乙诉至法院，要求赔偿。形成的三种观点是：1、王乙为王某建房受伤，王某是受益人，应是王乙的雇主，王乙在从事雇佣活动中受 伤，王某应承担王乙的赔偿责任。2、王某与王甲约定包工不包料，之间系承揽关系。王乙是王甲雇佣的人，王乙因施工 过程中受伤，应由王甲对王乙的损失承担赔偿责任。3、王某与王甲约定包工不包料，之间系承揽关系。本不应对王乙的损失承担赔偿责任， 但做为定作人提供的劳动工具不能保证安全，存在过失，应与承揽人王甲共同承担相应的 赔偿责任。笔者基本倾向于第 3 种意见。理由：一是本案中判断王乙与王某、王甲之间的
10、关系成为关键。王某基于对王甲技术的信任， 将其房屋包给王甲建造，在保证供给建房原材料的情形下，对王甲的建造行为没有指挥和 监督。王甲可以自行决定自己的操作规程和劳动过程，以自己的设备、技术和劳力，完成 承揽任务。而王甲与王乙等人之间，存在支配与监督关系，由王甲按天计工，从王某支付 的房款中给王乙等人支付报酬，王乙等人的劳务成果由王甲享有，成为其工作成果的组成 部分，由此向王某交付劳动成果，获取承揽的房款。因此王某与王甲之间应是承揽关系， 王甲与王乙之间是雇佣关系。二是本案王甲作为雇主在法律上存在着过错。因为王甲不具备从事本案工程的资质， 按照有关法律法规，其本不应从事此项工程，故应承担相应的责
11、任。三是房主王某应承担相应的责任。因为按照有关法律法规，房主不是伤者王乙的雇主， 但他却使王甲不恰当地成为了伤者的雇主，使伤者王乙置身于一种不能充分享受安全的劳 动条件的危险境地（在法律上，应认为有相应资质的雇主比无相应资质的雇主更能为劳动 者提供安全的劳动条件，不管事实上到底是否如此），导致了损害的发生，具有过错行为， 无疑应承担相应的责任。因此认为与伤者不存在雇佣关系的房主无须承担责任的观点，在 理论上是不适宜的。四是王某与王甲构成不真正连带责任。王某作为定作人对承揽人的选任有过失，而王 甲对其雇员王乙执行职务过程中的自身伤害也有责任，因此二人构成不真正连带责任。如 果王甲具备从事本案工程的资质，王某作为定作人对承揽人的选任不存有过失，那么王甲 对其雇员王乙执行职务过程中的自身伤害应单独承担赔偿责任。
