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1、1宪法诉讼比较研究 以美、德两 国为中心的考察 内容摘要当今世界各国的违宪审查制度基本上可以分为两种类型：美国模式和德国模式。这两种违宪审查模式在宪法法院的组成、对宪法争议的界定、宪法诉讼程序以及宪法法院裁判的效力等几方面都具有各自的特点，但它们同时也表现出很多相通的共性。在违宪审查制度的发展过程中， “政治问题不予审查”的含义也在悄悄发生着变化， “司法的政治化与政治的司法化”是当今世界各国政治、法律制度民主化演进过程中出现的一个明显趋势。 关键词宪法诉讼司法政治化政治司法化 正如马歇尔大法官所言：“如果没有司法审查，一个成文宪法是不足以作为限制政府滥用权力的有效手段的。 ”从另一角度而言，
2、在宪法的实施过程中，会不可避免地出现一系列的纠纷和争议，当这些涉及宪法问题的争议不能得到有效解决时，必然会危及到一国的宪法秩序。而宪法秩序的存在，是国家安宁和社会有序运行的前提，这就要求必需有一个机构来确保宪法的实施，解决各种可能发生的宪法争议。 一、宪法诉讼的类型（违宪审查模式） 的确，宪法争议的解决并不一定非得由法院来进行。审查立法行为是否合宪的要求并不一定导致司法审查制度的产生。奉行“议会至上”的国家就由立法机关来审查法律的合宪性。然而，由立法机关自己来审查自己所制定的法律的合宪性，虽说2在理论上并非不可能，在实践中却以难以实行。立法机关违宪审查制度实质上排除了法律违宪及其审查的可能性，
3、因而是一种不完全的违宪审查制度。二战以后，西方国家中许多原来实行立法机关审查制的国家纷纷改变原体制，转而采取普通法院违宪审查制或宪法法院等专门机构违宪审查制。违宪审查机构的专门化，已成为当代世界违宪审查制度的发展趋势。 根据主管宪法诉讼的主体的不同，可以把宪法诉讼模式分为两大类型：一类是普通法院主管的类型，一类是设立专门的宪法法院主管的类型。 由普通法院行使违宪审查权的代表国家是美国，美国也是世界上最早确立违宪审查制度的国家。一般认为，开创违宪审查制度先河的是 1803 年的马伯里诉麦迪逊案。事实上，早在马伯里案之前，美国实际上已经存在着另外两个层次的违宪审查：（1）各州最高法院审查州议会制定
4、的法律是否违反州宪法；（2）联邦地方法院审查州议会制定的法律是否违反联邦宪法。马伯里一案之所以凸显的原因，是因为该案确立了第三个层次的违宪审查：联邦最高法院审查国会制定的法律是否违反联邦宪法。在马伯里案之后，联邦最高法院又通过判例发展出对州议会制定的法律是否违反联邦宪法的审查权。从而最终确立了联邦最高法院对一切涉及联邦宪法问题的最后审查权。自美国通过马伯里一案确立违宪审查制度以来，许多国家纷纷模仿美国的做法，建立了由普通法院行使违宪审查权的制度。据统计，目前世界上大约有 64 个国家采用这一制度，其中主要有美国、日本、菲律宾、阿根廷、巴西、印度、澳大利亚、加拿大、挪威、丹美、瑞典、智利、洪都拉
5、斯、玻利维亚、哥伦比亚等。除日本外，其他实行普通法院违宪审查制的国家都属于英美法系。 在美国，由普通法院行使违宪审查权的原因，有学者概括为：（1）三权分立与制衡3原则下法院的地位；（2）司法权优越的政治理念；（3）宪法的特性和司法机关的特性；（4）自由放任主义原理；（5）法官的独立性等。我们认为，英美法系国家普通法院能够行使违宪审查权的另一个重要原因在于，根据英美法传统，普通法院有对法律的解释权。进入资本主义社会以后，普通法的传统仍然得以保留和延续。在作为国家根本法的宪法产生以后，法院又获得了对宪法的解释权。由于宪法也是法律，具有法律的一切特征，在司法程序中同一般法律一样具有可适用性，这样，法
6、院既具有对一般法律的解释权，又具有对宪法的解释权。在审理具体的案件时，法院就完全可以对法律是否符合宪法作出判断。这就是为什么马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊一案中反复强调“阐明法律的意义是法院的职权”的原因。 相反，大陆法系国家对分权原则的理解排除了普通法院行使违宪审查权的可能性。与美国相比，大陆法系国家对分权原则的贯彻更为严格，或者说，大陆法系国家对分权原则的理解似乎过于机械。鉴于违宪审查的主要问题是审查议会立法是否违反宪法，而强调普通法院不享有任何意义上的立法权（即使是对法律的解释权）的观念导致了大陆法系国家不得不在普通法院系统之外另辟蹊径，建立专门的宪法法院来审理宪法争议案件。 奥地利出生的
7、纯粹法学派代表人物凯尔森率先提出设立宪法法院作为主管宪法诉讼的专门机关。在他的影响下，奥地利最早在 1920 年设立了宪法法院。第二次世界大战结束后，德国、意大利等国相继建立了宪法法院，它们代表了整个大陆法系宪法诉讼活动的发展方向。据统计，现在全世界共有 37 个资本主义国家建立了宪法法院。另外，独联体、东欧一些国家在完成体制转变后也先后建立了自己的宪法法院。 4从形式上看，普通法院违宪审查模式属于“分散型”体制。最高法院所拥有的只是对违宪的最终裁决权，并不排除下级法院或者地方法院的违宪审查权。大陆法系宪法法院模式属于“集权型”体制，审查权一般都集中在唯一的宪法法院。之所以产生“分散型”与“集
8、权型”体制的差别，最主要原因在于“遵循先例”原则的有无。英美法系国家因为有“遵循先例”原则，最高法院作出的判决，下级法院必须服从，对同类宪法问题不至于导致不同判决之间的冲突。而大陆法系国家因为没有“遵循先例”原则，如果由多个主体同时行使违宪审查权，很可能导致不同法院对同一宪法问题作出不同的判决。因此，把违宪审查权集中于一个宪法法院，可以在一定程度上减少这种冲突的发生。 二、宪法法院的性质、地位及其组成 如前所述，根据主管机关的不同，各国宪法诉讼基本上可划分为两大类型：美国型和德国型。这两种模式虽然主管机关并不相同，但它们在性质、地位及组成方面仍然存在某些相似或者共同的特征。 （一）宪法法院的性
9、质和地位 美国的宪法法院实际上是指整个普通法院系统。普通法院在性质上属于司法机关，无须赘言。其中，联邦最高法院在涉及联邦宪法问题上有最终的裁决权。根据联邦宪法第三条的规定，联邦最高法院是与联邦国会、总统平行的宪法机关，三者按照宪法的规定各自行使自己的职权。 根据联邦基本法的规定，德国联邦宪法法院属于司法机关。联邦基本法第 92 条规定：“司法权赋予法官，由联邦宪法法院、本基本法规定的联邦法院和州法院行5使。 ”这一条款突出了联邦宪法法院行使司法权的特殊地位。根据联邦宪法法院法的规定，联邦宪法法院在德国具有最高司法地位。该法第 31 条第 1 项规定：“联邦宪法法院的裁判拘束联邦和州的宪法机关、
10、所有法院和官署。 ”也就是说，联邦宪法法院裁判的拘束力及于全联邦的立法、行政和司法机关，这远远超过了任何其他法院裁判拘束的范围。联邦宪法法院还是联邦宪法机关。 联邦宪法法院法第 1 条第 1 项明确规定：“联邦宪法法院是一个与其他宪法机关一样的享有自主独立地位的联邦法院。 ”联邦宪法法院作为联邦宪法机关，与其他宪法机关如联邦众议院、联邦参议院、联邦总统和联邦政府一样，都是各自独立的联邦最高机关。 观察其他国家的宪法法院也可以看出，宪法法院在国家机构体系中都具有崇高地位。如果宪法法院地位卑下，不享有足够的权威，就无法对宪法问题作出裁判，即使勉强作出判决，该判决也难以保证得到遵守和执行。 （二）宪
11、法法院的组成 美国联邦最高法院根据宪法和 1789 年司法法的规定于 1790 年成立，最初由首席大法官 1 人和法官 5 人共 6 人组成；1807 年增加到 7 人；1834 年增加到 9 人；1864 年又增加到 10 人；1869 年国会法令规定由 1 名首席法官和 8 名法官组成，迄今固定为 9 名。按照宪法规定，联邦最高法院的法官和其他联邦法院的法官一样，由总统提名，经参议院同意后由总统任命。通常情况下，总统总是任命与他关系密切并与他政治观点一致的人为法官。关于法官的任职资格，宪法并无明文规定，但是仍然存在一些不成文的条件，如专业资格、政治经验，另外，还要考虑宗教以及种族的因素等等
12、。在今天，具有法学学位是充任联邦法官的先决条件。担任过最高法院法官的人几乎全都做过律师。许多联邦法官在被提名前都担任过联邦6或者州的公职，具有丰富的政治经验。 根据联邦宪法法院法的规定，德国联邦宪法法院法官共 16 人，他们由联邦众议院和联邦参议院各选举一半，再由总统任命。联邦宪法法院法官的选任资格，必须是年满 40 岁，具有被选为联邦议院议员的资格以及担任法官的资格。联邦宪法法院的法官不得兼任其他公职，但可以担任高等学校的法学教师。在联邦宪法法院内部，分设两个庭，即第一庭和第二庭，每个庭各 8 名法官。两个法庭在管辖案件的范围上有所分工，第一庭管辖的案件包括对法律法规是否合宪的审查、宪法控告
13、案、联邦众议院选举争议案，第二庭管辖宣告剥夺基本权利案、宣告政党违宪案、联邦总统与法官弹劾案、国家机关之间的权限争议案等等。 根据意大利宪法的有关规定，意大利宪法法院共由 15 名法官组成，其中 5 名来自普通法院和最高行政法院，5 名由总统任命，另外 5 名则由议会指派。普通法院和最高行政法院的法官、各大学常任教授和具有 20 年资历的律师可被任命为宪法法院的法官。宪法法院的法官不得兼任其他职务。 从各国宪法法院法官的任命方式来看，宪法法院的组成具有明显的政治性。宪法法院旨在解决宪法争端，而宪法争端往往都具有一定的政治性。为了保持权力间的平衡，宪法法院法官一般由最高国家机关联合任命。但是，宪
14、法法院的法官由政治机关任命，并不意味着不需要考虑他们的法律能力。事实上，各国宪法法院的法官在出任之前通常都是担任过或正在担任法官的人、资深律师或者著名法律学者。宪法法院工作的特殊性质要求其成员必须具备特殊的条件。 三、宪法争议的界定 7宪法争议的存在是宪法诉讼发生的前提。宪法争议是宪法法院管辖权的基础，对非宪法争议宪法法院不会受理。因此，对宪法争议的界定具有重要的意义。 （一）宪法争议与宪法法院管辖权 所谓宪法争议，是指当事人争议之标的，属于宪法规定的问题。这当然只是学理上的解释，各国法律都没有对宪法争议作出明确的定义。然而，各国法律关于宪法法院管辖权的具体规定仍然体现出这一学理解释的指导意义
15、。德国联邦基本法和联邦宪法法院法规定了十六种宪法争议案，均由联邦宪法法院管辖裁判。这十六种宪法争议案，根据德国教授勒希纳（Lechner）的分类，可以概括为：（一）准刑事案件。这类案件主要包括：1宣告基本权利的丧失和丧失程度的案件；2裁决和宣告政党违宪并解散该政党的案件；3联邦总统弹劾案；4联邦和各州的法官弹劾案。 （二）宪法审判所固有的案件。这类案件主要包括：1联邦最高机关或由联邦基本法和联邦最高机关通过议事规程授予固有权利的其他关系人的有关权利与义务范围的争议案；2对抽象法律法规违宪的审查案件；3联邦与州的权限争议案；4各州之间的宪法争议案。 （三）具体的法律法规违宪审查案。 （四）联邦议
16、院议员的选举申诉案。 （五）宪法控告案件。美国联邦宪法第 3 条第 2 款对联邦各级法院的管辖权作了概括规定。在这些案件中，如果涉及到联邦宪法问题，那么本案件就同时构成一个宪法争议。联邦法院在本案的审理过程中，可以行使宪法性管辖权，对宪法争议作出裁判。 （二）宪法争议与政治问题 如前所述，宪法法院所解决的问题往往都具有一定的政治性。这是因为宪法是政8治性的法律，涉及宪法问题的争议不可避免地都带有一定的政治色彩。宪法争议的政治性并不影响宪法法院对案件的审理。然而，如果存在的争议是一个纯粹的“政治问题”（Politicalquestion），宪法法院往往会拒绝受理。 “政治问题不予审查”是美国联邦最高法院在司法审查过程中确立的一个原则。在1803 年的“马伯里诉麦迪逊案”中，马歇尔大法官第一次系统地提出了“政治问题”理论。在马伯里一案的著名判词中，当论述到法院是否应当向麦迪逊国务卿发出要求其送达法官委任状的强制执行令时，马歇尔说：“法院的唯一职责是裁决个人权利，而不应调查行政部门或行政官员是如何运用自由裁量权履行职责的问题。这种问题在性质
