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1、第一章Trips 协定对知识产权的 界定目次目次 第一节 问题的引入 第二节 问题的研究与结论 一、知识产权的一般界定 二、WTO 和 WIPO 对知识产权的界定 三、知识产权的类型 四、 Trips 协定适用的知识产权的范围 五、 Trips 协定调整范围的形成过程 六、知识产权中的利益平衡 第三节 知识链接 第四节 讨论WTO 规则与中国知识产权法2第一节 问题的引入最高人民法院副院长曹建明在 2004 年 5 月 20 日中国知识产权研究 会第四届全国代表大会暨 2004 年学术年会上的题为中国知识产权司法 保护的新发展的报告中讲道： “知识产权作为一种重要的财产权，不仅受到我国民事法律
2、的保护， 而且受到行政法律和刑事法律的保护。人民法院对知识产权的司法保护， 包括刑事、民事和行政的司法保护。 随着社会的发展和法制的健全，我国知识产权民事审判领域不断拓 宽。目前人民法院受理的知识产权民事案件覆盖了Trips 协定规定的 所有领域的知识产权，包括专利（发明、实用新型、外观设计）和植物 新品种、商标、著作权和邻接权以及计算机软件、集成电路布图设计、 商业秘密、地理标识等，也包含与知识产权相关领域的许多新类型案件， 如计算机网络著作权、计算机网络域名、实用艺术作品、民间文学艺术、 原产地名称、商标与企业名称的冲突、诉前临时措施以及确认不侵权诉 讼等纠纷，当然也包括传统的调整知识产权
3、横向流转关系的技术合同诉 讼和对知识产权提供附加或兜底保护的不正当竞争诉讼。 2000 年2003 年，全国地方法院共受理知识产权民事一审案件23 257 件，其中专利案件7 208 件，著作权案件6 397 件，商标案件2 508 件，技 术合同案件4 982 件，技术秘密、植物新品种等其他知识产权案件2 162 件； 共审结22 340 件。四年中，最高人民法院民三庭共受理知识产权案件 237 件。 这一时期的知识产权民事诉讼案件有诸多特点：（1）案件数量持续 明显增长。2001 年、2002 年、2003 年受理的一审案件分别同比增长 8.62%、17.78%、12.61%。2003 年
4、受理的二审案件同比上升 44.88%，升 幅之大，表明入世和修法对知识产权审判工作已产生了深刻的影响。 （2）案发地区分布仍不平衡，主要集中在北京、广东、上海、江苏、浙 江、山东等经济文化发达地区，这 6 省市的案件约占全国的一半。 （3） 知识产权案件中侵权案件比例高，接近 80%；高额索赔侵权案件增多， 裁判确定的赔偿数额有所提高，特别是适用法定赔偿办法的案件明显增 加。 （4）涉外知识产权案件占有一定比例。2002 年和 2003 年审结的涉外、 涉港澳台地区案件分别占 1.98%和 2.83%，还出现了不少中国企业状告外 国公司或者外资企业的案件。 （5）案件专业性、技术性增强，事实复
5、杂，第一章 Trips 协定对知识产权的界定3证据繁多且认定难度较大，法律关系交叉多，法律适用难度增大，新类 型案件多；知识产权授权和维持程序与侵权诉讼程序往往交错进行，合 同诉讼与侵权诉讼、权属诉讼相互牵连，中止诉讼较多，审理周期较长。 （6）当事人多涉及知名企业、科技人员、知识分子、文化名人，案件社 会影响大，越来越为媒体、舆论和国际所关注。 人民法院对知识产权的行政司法保护，主要是依法履行对涉及知识 产权行政执法的司法复审职能，支持正确的行政执法行为，纠正少数违 法行政行为。从 2000 年至 2003 年，全国地方法院共受理专利行政案件 760 件，审结 714 件。在有单列司法统计的
6、 2002 年和 2003 年，全国地方 法院共受理商标行政案件 93 件，审结 82 件；受理版权行政案件 33 件， 审结 30 件。整体看，知识产权行政诉讼案件逐年上升，特别引人注目的 是，新修改的专利法和商标法将所有专利和商标的授权和维持 程序改为司法终局裁决以后，以专利复审委员会和商标评审委员会为被 告的诉讼案件迅速增长。2003 年北京市第一中级人民法院受理专利复审 和无效行政案件 259 件，受理商标评审和撤销行政案件 66 件。 人民法院加大对知识产权的刑事司法保护。四年共审结知识产权刑 事案件 1 369 件 722 人，这些案件主要集中在侵犯商标犯罪方面，占全部 知识产权犯
7、罪案件的 85%；其次是侵犯商业秘密罪，占 8.6%；其他知识 产权犯罪较少。需要说明的是，目前司法统计并不能准确反映出知识产 权刑事司法保护的实际状况，其主要原因是实践中有大量侵犯知识产权 犯罪是按照刑法规定的生产、销售伪劣商品罪和非法经营罪来定罪 处罚的，例如涉及著作权的犯罪就多以非法经营罪来处理。总体看，知 识产权刑事案件偏少，但上升较快；共同犯罪、单位犯罪较多；犯罪手 段复杂，多属智能型犯罪；连续性犯罪和跨地区犯罪现象比较突出；判 处刑期较短，多在三年以下，但并处罚金情况较多。 ” 从上面的讲话可以看出，知识产权案件正以惊人的速度增长，要研 究世贸与中国知识产权必须先了解Trips 协
8、定的适用范围，即什么是 “知识产权” 。第二节 问题的研究与结论一、知识产权的一般界定思想和知识在贸易中的作用越来越大，例如，新药品和其他高技术 产品的大部分价值存在于其所涉及的发明、革新、研究、设计和试验的WTO 规则与中国知识产权法4数量。人们之所以购买和销售电影、音乐带、计算机软件和网上服务， 就是因为其所包含的信息和创造性，而不是作为其载体的塑料、金属或 者纸张。创造者应该享受防止他人使用其发明、设计或者其他创造物的 权利，这些权利被称为知识产权。1 “知识产权” （intellectual property rights）一词的官方使用最早可以溯 及到20 世纪50 年代，当时负责管
9、理巴黎公约和伯尔尼公约的组 织更名为“知识产权保护联合国际局 ” （法文缩写为BIRPI，即为在官方组 织中率先使用知识产权一词） 。该组织是1967 年设立的世界知识产权组织 的前身。 知识产权一词的来源决定了其含义，即其包括版权与相邻权、专利 权、商标权以及其他知识产权。 “知识产权” （intellectual property rights）通常是语言含有拉丁词根 的国家所普遍接受的术语，而采用日耳曼语系语言的国家在移译该词时 使用了不同的翻译方法，如“无体财产权” （right over intangible property，Immaterialgterrecht） 、 “贸易（或
10、者工业）的法律保护和作者权” （Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht） 。 值得一提的是， 希腊民法典 （1940 年公布，但因二战直至 1946 年 生效）业已包含了统一的知识产权概念，即其使用了“智力产品的独占 权” ，相当于当今的知识产权概念。二、WTO 和 WIPO 对知识产权的界定（一）WTO 对知识产权的界定按照 WTO 网站中的解释，知识产权是赋予人们对其精神创造物 （the creations of their minds）的权利。其通常是在特定期限内赋予创造 者就其创造物的使用上的独占权（an exclusive right，又
11、译为专有权） 。 但是， Trips 协定并未对知识产权的概念作出界定，只是在第 1 条 第 2 项框定了其所适用的知识产权的具体类型。1 在英语中，有“知识财产”（intellectual property）和“知识产权”（intellectual property rights）之分。“intellectual property”是指特定的人类活动的无体产品（the intangible prod ucts of human activity），指的是一种思想、思想的表述或者能够归属于某人的一种身份的表述。“intellectual property rights”指某人对知识财产拥有的在
12、法律上可以实施的利益。但是，通常将“intellectual property”译为或者称为知识产权。Frederick Abbott，Thomas Cottier，Francis GurryThe Intellectual Property System：Commentary and MaterialsKluwer Law International.第一章 Trips 协定对知识产权的界定5（二）世界知识产权组织（WIPO）的界定由于Trips 协定主要是以 WIPO 管理下的条约作为基础，WIPO 对知识产权的界定与Trips 协定所适用的知识产权直接相关。 从法律的明文规定来看，WIP
13、O 管理下的知识产权协定均未对知识产 权作出界定。1967 年 7 月 14 日在斯德哥尔摩缔结的建立世界知识产权 组织公约虽未对知识产权作出概念上的界定，但以列举加概括的方式 界定了知识产权，即其第 2 条规定如下：“知识产权应当包括与下列事 项有关的权利：（1）文学、艺术和科学作品。 （2）表演者的表演、录音 和广播。 （3）人类创造性活动的所有领域。 （4）科学发现。 （5）工业设 计。 （6）商标、服务商标、商号和商业标识。 （7）反不正当竞争保护， 以及工业、科学、文学或者艺术领域的知识活动所产生的所有其他权利。 ”第 1 种权利属于版权，第 2 种属于邻接权，第 3、4、5、6 种
14、构成工业 产权，而按照巴黎公约第 1 条第 2 项规定：“工业产权的保护对象 有专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记 或原产地名称和制止不正当竞争。 ”可见在巴黎公约中，第 7 种也属 于工业产权。 根据上述规定，WIPO 认为，广义的知识产权是指工业、科学、文学 或者艺术领域的知识活动所产生的法律权利。三、知识产权的类型（一）知识产权范围的扩大和延伸知识产权的最初含义主要是指版权、专利和商标。这些知识产权客 体的共性是其无体性，正如德语使用的“无体财产权” （Immaterialgterrecht）中的“无体财产” （Immaterialgter）所强调的。 构成知识
15、产权的权利客体不是支撑文学艺术作品、发明和商标等的有形 的载体，而是作品的形式、发明、标识与企业之间的关系等无体财产。 这种共性使得知识产权范围在以后的扩大具有可能性。知识产权的概念 由此扩大到下列权利：（1）业已存在而没有系统地归类的权利。 （2）因 技术进步而新承认的权利，而且其权利客体已经超越了有体的载体，已 经（或者应当）归入知识产权的概念。因此，知识产权的概念除包括版 权、专利和商标以外，还包括下列权利：（1）设计和模型， 巴黎公约 和伯尔尼公约都有相关规定，许多国家的国内法也有规定。 （2）商 号， 巴黎公约将其作为工业产权加以规定，尽管其所标识的是权利主 体，但许多国家的国内法给
16、予承认，特别 是在商号可以随同企业一起WTO 规则与中国知识产权法6转让的情况下。 （3）相邻权，在国际上主要 由罗马公约 （1961） 规范，国内立法通常将其包含在版权法之中。 （4）植物生产权， 1961 年签署的植物生产权保护公约 （1978 年和 1991 年修订）对此作 出了规定。 （5）半导体产品的拓扑图，1989 年华盛顿公约对此作出 规定。 （6）数据库，作为一种特殊的权利保护，该新领域需要更为详细 的解释。 知识产权保护还包括软件的版权。如果将其作为独立权利进行保护 的建议最终被接受，该权利就有知识产权即无体财产的基本特征。但是， 情况并非完全如此。（二）知识产权的两种基本类型知识产权习惯上被划分为两大主要领域： 一是版权及与版权有关的权利。文学艺术作品（如书和其他文字作 品、音乐、绘画、雕塑、计算机程序和电影）的作者的权利受版权保护； 表演者（如演员、歌手和音乐家） 、音像制品制作者和广播组织也受版权 和相关权利（
