《穴,走向何方author(s)zheng,g》由会员分享，可在线阅读，更多相关《穴,走向何方author(s)zheng,g（5页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、TitleWhere to go after going out of a cave: a critical review on Deng Zhenglais “Where Should Chinese legal scholarship go“; 走出洞走出洞 穴穴, 走向何方走向何方?Author(s)Zheng, GCitationHebei Law Review, 2007, v. 25 n. 10, p. 24-26; 河北法学河北法学, 2007, v. 25 n. 10, p. 24-26Issued Date2007URLhttp:/ work is licensed unde
2、r a Creative Commons Attribution- NonCommercial-NoDerivatives 4.0 International License. 3 张琪. 定义? 中国?: 出路抑或陷阱 J . 政法论坛, 2005, (6): 66- 69. 4 德 拉伦兹. 陈爱娥译. 法学方法论 M . 台北: 五南图书出版公司, 1996.? 引论?1. 5 美 弗里德曼. 李琼英, 林欣译. 法律制度 从社会科学角度观察M . 北京: 中国政法大学出版社, 1994. 289. 6 沈宗灵. 批判法学在美国的兴起J. 比较法研究, 1989, ( 2) . 7 Ed
3、word L. Rubin.? Law and and the Methodology of Law? J . Wis. L. Rev. , 1997: 521- 565. 8 郑永流. 安身立命, 法学赖何 法学的? 科学性?及自主性散论 N . 法制日报, 2001?01?14. 9 洪逊欣. 法理学M. 台北: 洪林翠凤印行, 1998. 98. 10 陈林林. 方法论上之盲目飞行 利益法学方法通盘置评 J . 浙江社会科学, 2004, (5): 63- 71. 11 H. L. A. Hart. T he Concept of Law M . Oxford: Oxford unive
4、rsity press, 1994. 193ff. 12 林来梵. 从宪法规范到规范宪法 规范宪法学的一种前言 M . 北京: 法律出版社, 2001. 9- 10. 13 林来梵, 郑磊. 所谓? 围绕规范? 续谈规范宪法学的方法论 J . 浙江学刊, 2005, ( 4) : 138- 144. 14 舒国滢. 从方法论看抽象法学理论的发展J. 浙江社会科学, 2004, (5): 39- 47.走出洞穴, 走向何方?郑 ! 戈( 法学博士, 香港大学讲师、 博士生导师)在柏拉图的理想国#中, 有一个著名的? 洞穴?比喻: 长期困于洞穴之中的? 囚徒?, 借助火光在石壁上 造成的影像来形成
5、自己关于这个世界的观念。当他们被? 解放?出来的那一刻, 他们面对并非影像的? 真 实事物?感到无所适从, 更会被明亮的日光灼伤双目。他们不会感谢自己的? 解放者?, 乃至视其为仇寇。 读完邓正来先生的中国法学向何处去#一书( 以下简称何处去#) , 这个比喻? 自动?浮现出来, 因为它带给我的恰是一种? 无所适从?的感觉。对于深深地嵌入在这个? 现代世界?中的我们, 不借助? 现代化范式? 所提供的一整套概念、 原则和逻辑, 我们如何思考自己的处境?如何理解和思考法律?如何建构? 中国法 律的理想图景?带着这些疑问, 我惶惑地写下了这篇文字。 文明古国, 如今沦为法外国度? 何处去#将中国法
6、律在世界格局中的位置作为立论的坐标, 这妥帖地反映了一位中国知识分子在全 球化时代的焦虑。实际上, 全球化早在 1492 年便拉开了序幕。那一年, 一位叫哥伦布的热那亚人, 受西班牙国家的派遣, 带着致印度君主和中国皇帝的国书, 从巴罗斯港出发向西方扬帆而去, 由此发现了? 新 大陆? 美洲。尽管中国人、 阿拉伯人、 埃及人和西方人或许会对? 球形的大地?这种观念的发明权展开 争论, 但的确是? 西方?人首先经验了地球。而全球化, 也伴随着西方人的贸易、 掠夺、 屠杀、 传教、 征服、 殖 民, 而渐次展开。西方将其地方性或区域性的? 文明?成功地传播到幼发拉底河畔、 底格里斯河畔、 尼罗河
7、畔、 恒河流域、 长江流域乃至黄河流域, 暴力与知识的结合成就了一种地方性知识的普遍化。六百多年以后, 一位颇为开明的美国自由主义知识分子在万民法#一书中将他为? 自由世界?的国内 政府总结出来的正义诸原则推演适用于国际关系领域。虽然罗尔斯小心翼翼地将? 民众( peoples)?而不 是? 国家( states) ?作为自己设想的国际关系图景中的主体, 从而有可能避免为? 霸权主义?张目的指责, 但 他的确为? 自由诸国?通过各种手段( 并不排除武力手段) 去? 解放?不属于这一阵营的诸国之人民提供了 一种有效的正当化理论。而法律在区分各主权国家, 乃至在其间划分等级的操作中扮演着重要角色。
8、这种划分在罗尔斯的理论体系中具有十分重要的意义。虽然罗尔斯秉承康德的遗志, 将? 世界大同?与? 永 久和平?视为人类社会可欲且可能的完善状态, 但两次世界大战以及无数的区域冲突却使他感到有必要 对上述状态最终实现之前的国际秩序做出解释并为改善这种秩序提供? 理论指导?。以正义诸原则为判 准, 罗尔斯首先区分了良序民众和非良序民众, 进而将前者区分为自由民众和正派的非自由民众, 将后者 区分为法外国度、 为不佳状态所累的社会以及仁慈的专制国家。 在这种理论所设想的世界格局中, 人权、 法治、 基本自由、 民主制度、 有限政府等等西方人民经过不懈24 努力而取得的制度性成就被转化为普适的标准,
9、世界各方民众必须接受这一标准的衡量, 并据此而获得 自己在世界格局中的位次。正像瑜伽被浅化一项? 塑身运动?, 禅修冥想被纳入健身操、 慢跑之列, 京剧被 阐释为? 北京歌剧?一样, 其他文明中特有的东西, 除非能够为西方文化所包容和改造, 并以被改造后的形 态而存在, 否则便会濒临灭绝。这真应了一位法国学者的这样一项预言: ? 由于其根本特质, 现代文化注 定会变成一种全球性的单一文化。 ?%而自由主义传统中所包含的多元主义及多文化主义因素, 不过是对 具有? 可驯服性?的异质文化所展示的一种? 君子风范?而已。 当一个经济上正在崛起的文明古国发现自己在世界文明格局中没有受到尊重的时候, 该
10、国最敏锐、 最自豪的知识分子合情合理地对这种格局本身提出了质疑。何处去#所发出的不是民族主义的情绪宣 泄, 而是一份对本土知识分子的邀请: 邀请诸位共襄盛举, 以期发展出一种中国的法律理想图景。我本人 深为这项邀请所打动。毕竟, 无论是模仿不像而导致的挫败感, 还是模仿太像而导致的失落感, 都不利于 一种制度文明的身心健康。走出追逐影像的洞穴, 走到自主创新的光天化日之下, 想想看似乎是一项不 错的事业。但我对这项事业仍心存若干疑虑。 中国的, 抑或法律的? 我们知道, 法律, 至少就其如今所呈现的形态而言, 并非中国传统社会秩序的构成要素。作为一种系 统的社会控制或秩序生成手段, 法律是源自
11、于? 西方?的。自治的法律职业群体、 自恰的法律推理模式、 以 统计学为基础的社会科学所提供的关于整个社会的人口、 经济、 犯罪率等方面的知识和信息, 所有这些条 件都缺一不可。而所有这些条件, 唯有在西方才是原生的。从这种意义上讲, 一种中国的法律理想图景 似乎是不可能的, 如果此处的中国是指传统的、 未曾? 西化?的中国。 简单地说, 传统中国的秩序理想图景是通过礼教而塑造君子( 修身) , 从而将忠、 孝、 仁、 义等社会价值 内化为一部分人的个人美德, 然后让这一部分人来统治和教化其他民众。这种理想图景与我们如今所理 解的法律无论从知识支援还是从权力运作方式上来看都极为不同( 见下表)
12、 。秩序形成方式知识支援权力运作方式中! ! 国礼教人文教养礼治( 人治)西! ! 方社会控制科学( 包括社会科学)法治! ! 当然, 这里的中国完全可能是当下的中西交融、 传统与现代并存的中国。何处去#一书的论证的确 也显明地指向了这种可能性。但这种暗示却削弱了? 中国法律理想图景?的独特性和必要性。由于中国 本土并未产生关于? 法律?的原生制度和观念, 城乡差异、 传统与现代并存等中国特有的现象完全可以被 理解为有待解决的? 中国问题?, 而不一定是为建构理想图景提供素材的? 中国资源?; 在探讨可否以及如 何建构? 中国法律理想图景?之前, 我们似乎有必要先澄清几个前提性的问题: ( 1
13、) 中国社会所特有的现 象, 比如传统因素和现代因素的并存, 是否是未完成的现代化进程所留下的问题?更彻底、 更深入的现代 化( 通过送法下乡、 普及现代教育、 建设社会主义新农村等举措) 是否能够消除这些现象?( 2) 利用中国社 会所特有的资源建构出来的理想秩序图景, 是否极有可能不是一种法律的理想图景, 而是非法律的理想 图景?( 3) 如果硬要事先规定这种图景必须既是中国的, 又是法律的, 它是否极有可能仍然落入? 现代化 范式?的窠臼? 我倾向于对以上三个问题都给出肯定的回答。 理想的, 抑或经验的? 一种? 理想?图景, 无疑不同于我们所经验的现实状况, 它必定基于某种关于? 善?
14、或? 正当?的观念, 为 批判、 评价乃至改善现状提供某种尺度。西方思想中的? 自然法?便是这样的一种? 理想图景?。但邓正来 先生呼吁建构中国的法律理想图景, 因此必须前设性地排除? 自然法?这种西方概念。他所理解的? 中国 法律理想图景?,? 是一种依凭对中国现实的 站在中国的立场, 我们可以发现和提取出关于如何解决纠纷、 如何形成秩序的地方性知识, 但这 种地方性知识并不一定是, 乃至并不一定包含法律; 法律是一个规范的、 形式的乃至? 全球性的?概念, 以 法律为目标, 我们需要建构并? 认真对待?权利、 程序和规则, 而这一整套制度性安排可能乃是发端并依赖 于西方的地方性知识, 因而
15、不是, 乃至不一定亲和于中国的地方性知识; 就? 理想?而言, 一方面要具备批 判性, 另一方面要有实践意义上的可能性。当一种图景既是中国的、 又是法律的, 它要么是移植并经过中 国经验过滤的, 要么是在本土生长出来, 并被披上法律这件? 西?装的, 因而已经是经过折中和妥协的实践 产品, 很难兼备批判性和超越当下实践的指引性。 现代化: 范式抑或态度? 在何处去#一书中, 邓先生对当下中国的法学研究展开了? 一网打尽?式的总体性批判。他所批判的重 点, 在于他所指出的, 所有这些研究中所隐含的一种? 范式?, 也就是? 现代化范式?。在套用库恩的? 范式?概 念来进行如此总括性的批评的时候,
16、 邓先生似乎忽视了这一概念本身的一些特点, 因而容易招致这样几点批 评: 首先, 库恩的范式概念体现了一种对于社会心理的洞察: 范式革命的发生, 是由于一个共同体中的成员日 益发现原有的一套概念、 方法和思路已经越来越不足以解释新发现的现象, 与此同时, 一套新的概念、 方法和 思路在应对新现象的过程中悄然诞生, 其所积聚的力量在某一时刻形成? 共振?, 使旧有的体系全面倾覆。而 邓先生所指出的中国法学的? 范式危机?,却并非中国法律人这个共同体的成员所感受到的危机, 而恰恰是他 个人借由深刻的哲学反思而看到并指出的危机)。其次, 邓先生仅仅指出了中国法学中普遍存在着一种? 现 代化范式?, 而并未令人信服地证明这种范式处于? 危机?之中, 更没有建构出一套新的概念、 方法和思路来取 代之。最后,将纷繁复杂的中国法学各流派置于? 现代化范式?的标签之下
