重新解释侵权行为法中的公平责任原则

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1、 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题重新解释侵权行为法中的公平责任原则重新解释侵权行为法中的公平责任原则徐爱国徐爱国 北京大学法学院北京大学法学院 教授教授内容提要: 本文将借助法哲学一些思维模式，利用英美侵权行为法的一些成功经验，重新解释侵权行为法中的公平责任原则。文章共分五个部分，侵权法的归责原则与侵权法的原则，公平归责原则在归责原则体系中的地位，公平的法律含义，公平责任原则的法律适用，以及公平责任的理论基础。80 年代中末期到 90 年代早期，我国民法学界曾就侵权行为法中的公平归责

2、原则进行过理论争论，但是并没有取得一致的看法 ，(1)在后来的侵权行为法或者民法的著作中，他们都坚持了自己原有的立场并作了进一步的发挥 。(2)从现有的文献上看，大多数著作都有一章的内容探讨侵权行为法的归责原则，每一部著作都会专门讨论公平责任的问题，要么倡导支持它要么反对否定它。但是，从立论和阐述上看，讨论尚流于问题的表面，远非达到深入细致研究的程度，公平责任所涉及的许多问题，比如公平归责原则与公平责任原则的关系，公平的法律含义，公平、平等、正义和衡平之间的关系，以及公平责任的理论基础等，还没有做出明确和有说服力的解释。因为这个缘故，我们有必要重新认识侵权行为法中的公平文章来源：中顾法律网文章

3、来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题责任原则。就本文而言，我将借助于法哲学一些思维模式，利用英美侵权行为法的一些成功经验，重新解释公平责任原则，以就教于侵权行为法学的学者们。一、 “归责原则”的语义困境我国民法包括侵权行为法继受了大陆法系的传统，不管这种继受来自台湾还是来自日本还是来自德国，民事法学的理论结构都包含了一个比较完整的理论体系，有基本的概念，有基本原则，有历史的发展，有民事责任的构成要素，奇怪的是，在侵权行为法学中，只有“侵权行为法的归责原则”，而没有“侵权行为法的原则”。以英美法观之，这不是一个问题

4、，因为他们的侵权行为法是以法官个案发展起来的一个法律部门，在英国的普通法的历史上，也没有一个国王试图或者能够制定一部体系完整逻辑严密的侵权行为法以及民法。(3) 英美侵权行为法是没有共同原则的，很少有侵权行为法的著作或者教材列单章探讨法律原则的问题，在大多数侵权法教授看来，这是一个实践理性的世界，而不是纯粹理性的世界，而法律原则之类属于纯粹理性的范畴，不是实证法律所能够解决的问题。在两种意义上，英美侵权行为法出现法律的原则，第一，原则渗透在具体的法律操作过程中，它往往与法律的具体规则混合在一起，法律原则与法律原则之间，法律原则和法律规则之间还存在着冲突;第二，法理学家喜欢从宏观上抽象出侵权行为

5、法的一般原则，而侵文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题权法学家认为共同的法律原则根本就无法科学地存在。在这一点上，大陆法系正好相反，如果一个法律部门没有一些基本原则，那就是不可思议的事情，这源于德国的概念法学，最后源于古罗马法学家。回顾中国侵权行为法，我们只有“归责原则”，没有“原则”。侵权法的归责原则是不是侵权法的原则?学者们的答案是模糊的，在一般否定他们与民法基本原则同一关系的前提下，也认为归责原则是侵权行为法的“统帅和灵魂”。(4) 我们似乎可以感受到，学者们用心良苦，设计“归责原则

6、”一词以区别于民法的基本原则，因为在他们看来侵权行为法学是民法学的一个下级学科，加上“原则”一词以区别于侵权法的具体规则，以使侵权法学更像一个体系完整的科学。以公平责任为例，公平原则是民法的一个基本原则，公平归责原则是侵权法的基本原则，在逻辑上不存在着矛盾。但是，如果深入下去问题仍然存在，这就是什么是“归责原则”?张佩霖教授采用的是原则的字面含义，也就是具有普遍适用性的原则(principle)，(5) 王利明教授和杨立新教授或者把原则归结为“规则”和“标准” ，(6)或者归结为“标准和原则”，(7)张新宝教授归结为“标准”(criterion of liability)。(8) 应该说，教授

7、们的界定过于随意，很混乱。一个法律的原则，不可能同时等同于原则、规则和标准。民法学者不愿意做出区分，法哲学家则有明文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题确的区分与界定。在德沃金那里，法律原则是“指法律规则之外的其他准则的总体”，法律包括法律的原则和规则，法律原则可以与规则相一致，具有约束力，也可以与规则相互冲突，超越规则。(9) 公民或者法人因过错导致他人人身或者财产损失的，应该承担侵权行为责任，这是一个原则，也就是过错责任原则;被告对原告负有注意的义务但是他没有尽到该注意义务，结果导致了原

8、告的损害，被告要对原告承担过失的侵权行为责任，这是一条规则，也就是过失规则;雇主要对雇员职务行为导致的损害承担赔偿的责任，这是一条规则，也就是替代责任规则。过错责任原则与第一条规则相互一致，与第二条规则不一致。原则是抽象的指导性的，而规则是具体的操作性的。在哈特那里，规则是法理学的关键，第一性规则与第二性规则的结合构成法律科学的中心。第一性规则设定义务，要求你去做什么或不做什么，第二性规则授予权利，承认、废除或修改旧的规则 。(10)法律的世界是规范的世界，规范意味着应当，原则和道德应该排除在法律科学之外，因为他们不能够成为科学的对象。(11)原则与规则一致不会发生冲突，而当原则与规则发生冲突

9、的时候，就会有法学流派之间的论战，原则与规则之争便是西方法学中道德哲学与实证哲学之间旷日持久的较量。在 20 世纪 60 年代之前，英美法系以规则说居于主导的地位，也是普通法的一贯传统，也是直到今天英美侵权行为法学不设立独立侵权行为法基本原则章节的文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题原因所在。这种冲突我们国家实践中同样存在，丈夫将自己财产赠给情人的遗嘱是否合法?妻子认为不合法，因为该遗嘱有悖于民法中善良风俗原则;情人认为合法，因为该遗嘱是丈夫真实意思的表示他有权处理自己的财产。妻子强调的是

10、原则，而情人强调的是规则。从这个意义上讲，把原则与规则混同起来，或者说，把归责责任归结为原则和/或者规则，在理论上值得进一步地思考。标准则与原则和规则相去更远，标准是一种尺度，而不是一种指导思想，也不是一种行为模式和法律后果，波斯纳把标准描述为法律推理三段论逻辑中的小前提 。(12)我邻居家房屋装修，电钻发出的声音为 80 分贝，电锤发出的声音为 120 分贝，使用电钻是侵权行为吗?如果我们把噪音的音量定在 100 分贝，那么使用电钻就不是侵权行为，使用电锤是侵权行为;如果我们把噪音定在 80 分贝，那么使用电钻电锤都是侵权行为。这里，分贝数就构成噪音污染的一个标准。这就意味着，标准与原则规则

11、也是不可以混同的。不过，张新宝教授还是可以原谅的，他在使用“标准”的时候，加注了原文，也就是 criterion。这是个标准，但更是一种准则。他没有告诉我们，他所使用“标准”不同于侵权行为法中经常出现在的“标准”(standard)，这样就会导致读者的误解。虽然我们可以继续使用约定俗成的“归责原则”的概念，但是为了精确起见，我们至少要清楚，侵权行为法的归责原则实际上就文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题是侵权行为法的基本原则，它是侵权行为法适用过程中所要遵循的一般指导思想，一种可以作为判断

12、基础的准则，而不是侵权行为法具体的法律规则，也不是判断所需要的量化的客观尺度，也不是我们更少提及的而在侵权行为法中经常起作用的公共政策。这里，我们可以同时得到三个肯定性的命题：第一，公平是法律的一个基本原则，第二，公平是民法的一个基本原则，第三，公平是侵权行为法中的一个基本原则，正如同，我是一个人，在中国是个人，在地球上是个人，在宇宙中也是个人一样。二、 公平归责原则在归责原则体系中的地位公平归责原则在归责原则体系中的地位，一般而言，有三种说法带有普遍性 ，(13)这里分别予以评析。一是张佩霖教授断然否定说 。(14)他认为侵权法的原则只有一个，这就是过错责任原则，其立论的基础是过错责任原则之

13、外的任何原则在理论上是错误的和在实践上是有害的。(15)他认为，只有那种适用范围达到 80%- 95%的东西才可以称为原则。这种用数字统计方式确立法律原则的做法很有意思，可惜他没有设计数学模型。而且，当我们改变参照标准的时候，我们所使用的数据比例会发生根本性的变化。以民法通则为例，第六章“民事责任”第一节“一般规定”第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”这是张教授过错责任的依据，但是，文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题接着第

14、三款，“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这被认为是第二款的例外。同样一个条款，第二款可以构成原则，第三款就不能够构成原则?这说不通。在第三节“侵权的民事责任”中，张教授所指的过错原则的例外条款至少包括第一百二十一条国家机关或者国家机关工作人员职务侵权行为，第一百二十二条产品责任，第一百二十三条高度危险作业的侵权行为，第一百二十四条环境侵权行为，第一百二十五条建筑施工的侵权行为，第一百二十六条建筑物搁置物悬挂物发生的侵权行为，第一百二十七条动物造成他人损害的侵权行为，第一百三十二条当事人分担的民事责任，第一百三十三条无民事行为能力人、限制民事行为能力人的侵权行为，等等

15、。以一条之一款对抗该条之另一款外加七条例外，过错责任原则在民法通则条款数中占有多少份额?肯定不到 80%-95%。而且，把侵权行为法的原则仅仅限定成一个而排除其他，比如过错责任原则和公平责任原则，最终会将侵权行为法送进坟墓，因为当商业保险、社会保险和国家保障发展并成气候之后，考察侵权行为人主观过错已经没有了实际的意义，到那个时候，侵权行为法学的教授恐怕就要收起讲稿，到大马路上推销保险单去了。二是张新宝教授的有节制的否定说。(16)称有节制的否定，是指在明确否定公平归责原则的前提下，也承认公平原则在一定范围文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律

16、网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题和一定程度上起着作用。(17)张教授否定公平责任的理由有二，一为无法律上的依据，二为认识论上的困境。对于第一点，我们要考虑的是，我们应该从那里寻找公平责任的法律依据?民法通则或者法律解释或者法律实践?法律理论或者法律活动?不同的角度答案会不一样。而且，在肯定说者眼中的公平责任法律依据，在张教授看来却不是公平责任的依据，那么问题是，同样的法律规定为什么在一个学者看来是，而在另外一个学者看来却不是呢?这只有两种可能性，首先，“是”与“不是”实际上是学者们自己对法律的一种学术解释，由于各自的期望值不同，因此都找到了自己所需要的东西，得出的结论正好相反。其次，如果一个法律条文同时被认为是“是”和“不是”的话，那么就意味着这个条文实际上什么也没有说，是学者在那里望文生义。对于第二点，张教授看来，过错责任与无过错责任相对，正好完整地构成侵权法归责原则的内容，他称为“二元归责体系”。(18)过错推定不能够与上述两个原则并列，因为过错推定只是过错责任的一种特殊形式。公平责任认识上