《强势文化、二元认识论与法治》由会员分享，可在线阅读，更多相关《强势文化、二元认识论与法治（21页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、强势文化、二元认识论与法治一、简介中国学者们深感所处的环境太富于人治色彩，渴望有一种高于或优于人治的理想社会，因此对法治产生了无限遐想。从现有的大量讨论法治的文字来看，人们基本上假定法治是人类社会最理想的状态。对于法治的弊端，似乎还没有作过应有的反思。由于走上追求法治的道路是无数有识之士艰苦努力的结果，目前要在中国对法治进行一番批评，实际上是一件很困难的事情。事实上，虽然我们深信法治是国家的灵魂，自由的管家乃至正义的化身，但也不应该忽视了法治也可以仅仅是一种理想或者一种意识形态。本文打算通过对一个至今还没有引起广泛关注的层面，即强势文化、二元认识论和法治之间的关系的探讨，指出法治的若干弊端，以
2、供有心的学者和法律改革者参考。文章的基本看法是，法治固然有其不可否认的优点，但决不是最理想的或唯一的选择。从所谓人治/德治社会走向法治社会其实没有走很远，仍然是从一元的社会走向另一个一元的远非理想的社会。由于强势文化和二元认识论的限制，这一简单的事实却难以为人们所认识。处在转型期的中国需要更为广阔和深刻的理论探讨，以寻求更为理想的社会安排，而不应该仅仅热衷于法治，从而忽视了社会生活的多样性和人的多样性以及与之相适应的社会制度安排的多种可能性。为了便于讨论，一开始对法治的概念作一个适合讨论的界定可能还是有必要的。因此文章的第二部份将给法治下一个我认为确当的定义并对目前中国的法治情结略作评论。第三
3、部份探讨强势文化的含意。第四部份将讨论所谓二元认识论及与之相适应的普遍主义的认知方式。第五部分作为结论指出对法治的追求不应该影响我们对更理想的社会安排的想象和探索。二、法治与法治情结1 法治法治最初只是一种理想，后来逐渐发展成为一种文明秩序，一种社会框架，而这种社会框架与法治理想之间实际上存在着很大的距离。作为一种权威理想，法治激励了不少仁人志士为争取自由、公正而献身。1作为法律文明秩序的法治由以下四个方面的内容构成：以法治理想为主导的权威系统，以权利和法律为中心的概念范畴系统，以司法制度为社会最基本的制度安排和以个人权利及法律为依归的文明秩序意识。这样一个法律秩序萌生于古代西方的文化土壤，在
4、近现代欧洲得到了极大的发展，然后全盛于美国。2在法治社会中，政治活动被规则化、程序化。政治合法性的意义完全在于被合理化了的程序的合法性。具体表现在选举的程序、立法程序、司法程序及政治参预等方面。与政治的规则化、程序化相一致，法治社会中的经济活动也被规则化和程序化。和关系经济或者伦理经济相比，可以称之为规则化的经济或市场经济。经济活动以纯綷的盈利为目的，经济活动的规则公开化、标准化、规模系统化。法治的主要优点表现在它妥善地解决了人的欲望和人的精神追求之间的矛盾，而这对矛盾是所有的传统文化无法避免但又无法解决的矛盾。它困惑了一代又一代的为理想社会而奋斗的仁人志士。简言之，世界主要文化传统，无论神圣
5、的还是世俗的，一般都对人的趋利性采取抑制的态度，而法治社会则鼓励人们追逐利欲。个人的利欲具体化表现为权利，当权利与权利、权利与权力发生冲突时则需要法律来调整。这样从个人的欲望和驱利性转化为权利，再到由法律保护权利，这样一过程实际上是法治的核心内容。若再说得详细点，有权利做某事就等于有自由做某事，于是权利便等于自由。对人而言，权利是自由；对物而言，权利就是财产权。固此，权利、财产、自由是相通的。权利、财产、自由之间，个人权利和他人权利之间，个人权利与政治组织之间的关系有一致也有矛盾的一面；这种矛盾和冲突就产生了正义与不正义、平等与不平等的问题。而为了解决这些冲突和矛盾就需要一种强有力的预先存在的
6、统一的手段和程序，这就是法律和法律制度。而法治正就是提供了这样一种以法律为主要治理手段的建立在理性基础上的社会框架，供人们交往、生活、交流。32 法治情结20 世纪 80 年代以来，中国政府、学者和民众对法治表示出莫大兴趣。政府把法治作为治国方略加以推行；学者们自愿地组成拉拉队，为法治鸣锣开道，普通人也开始运用法律寻求正义、维护自己的权利。 “依法治国”、 “依法治水”、 “依法治林”等等含有法治字样的标语俯拾皆是，有关法治的文字论述也频频见于报章。一时间，追求法治成为一种时尚，甚至变成一种情结。当然，这种法治情结并不是新近才有的。从清末变法开始，中国人早就走上了追求法治的道路。但是，由于中国
7、的历史传统过于复杂，现实生活变幻莫测，对法治的追求时断时续，一波三折，百年以后，仍看不到多大功效。然而，20 世纪 80 年代以来的法治情结毕竟不同于以往。如果说，以往人们对法治的利弊还保持一种审慎的态度，因而对法治的追求多少有点保留，那末这种新的法治追求则表现出前所未有的坚定信心和不容置疑的绝对性。这种新的法治情结的最大特点就在于它把法治看成一种善治的最高理想和中华民族目前面临的唯一正确的文化选择。然而，无论从经验的层面还是从理想的层面观察，所得到的结果都无法使人心悦诚服地去拥抱这种法治情结。从经验的层面看，我们可以以美国为例。美国是当今世界上最强盛的国家，一向以厉行法治而著称于世。不独美国
8、人认为自己的国家是一个法治国，美国在大多数国家中的形象也是如此。4 而处在政治法律转型期的发展中国家更是把美国的法律制度看作摹仿的典范。然而，美国的强盛果真是因为它的法治么？美国的社会果真是最理想的社会形态么？美国具有世界上差不多最完善的法律制度。无论它的宪法制度、司法制度、还是它的法律职业和法学教育体制，都称得上是第一流的。但如果仔细推敲，它的每种制度都存在着缺陷。宪法解释中的政治倾向、司法程序中种族间的不平等、法律职业的商业化以及法律教育造成的社会分层，凡此种种都是人所共知的弊病。5 这些弊病对美国社会的公正和平等有着不可忽视的消极作用。事实上，使美国成为一个强盛而伟大的国家的或许并不在于
9、它是否以法治为依归，而恰恰是那些被法治人权的口号所淹没了的另一些更重要的因素，比如深厚的人文传统、坚固的宗教基础、高度的个人自觉、诚实的生活态度以及精明的社会政策（比如保护国内资源、最大限度的利用国际资源及大规模吸引外来人才）等等。一个强盛的国家并不意味着一个公平的社会，也不等于一个理想的社会。公正与法治是自由主义社会思想的核心价值。但以法治著称的美国难以摆脱的梦魇恰恰正就是社会的不公正。姑且不说美国社会本身的暴力倾向及人与人之间的冷漠关系，仅就其资本主义制度下的社会分层和各阶层间的不平等、个人在高度分化的社会领域中攀登社会阶梯的艰辛、司法上的种族问题以及公司文化的奴役性等方面来看，就足以使人
10、认识到，美国社会远非一个理想的社会。如果美国的强盛并非因为其法治传统，如果连已经达到了高度法治的美国社会也不能算作最理想的社会，那么把法治作为一种绝对的善和最佳文化选择来追求是不是会误导我们自己？从理想的层面来看，法治社会在某些国家是一种历史发展的结果，在另一些国家则是一种无可奈何的选择。从法治社会本身的价值出发评判法治社会的优劣不可能得到公允的结果。只有将法治社会的价值同其它类型的社会的价值予以比较或者参照，方可看出它们间的相对优越性。法治社会中的主要价值有“自由”、 “正义”、 “权利”、 “法律”、“规则”、 “程序”等。这些价值的基本取向大致是抽象、非人、外在及怀疑人性的，正是黑格尔和
11、马克思所说的“异化”的种种表现（除自由外） 。6 这种外在的价值体系和与之相适应的制度安排可以为人的政治经济活动提供较为合理的环境，但却不能为造就理想人格或升华人性提供保障。很难想象一个由法律和权利武装起来的人会有多可爱。与之相对应的是其它类型的社会中的价值，比如“情”、 “义”、 “仁”、 “爱”、“谦让”、 “虔诚”、 “慈悲”等等。这类价值的基本取向是以人为本、内在的、向善的。它们为升华人性，培养人的情趣、格调和高贵提供了指导，但却不能为人从事政治经济活动创造条件。要是带着“情”、 “义”进入市场竞争，那无异于自杀。如果我们将这两套价值体系不带任何偏见地予以比较，我们是无法得出后者不如前
12、者的结论的。法治社会只是世界上若干种文明秩序的一种，它并不是一种绝对的善，尽管它具有很多优点。法治社会把人的生命的必需牢牢地与人的智性结合在一起，使人的智性得到了极大的发展。这是一件值得称道的事情。法治社会解决了人生的必需和人生的意义之间的矛盾，并且把两者统一起来，使它和谐起来。生命如果没有意义而只有必需就使人降低到动物的地位。而生命的意义则又是建立在生命的必需之上的。如果人连自己的必需都满足不了，这时候的人生很难有意义可言。也就是说人的秉性的发展必需以人的生存为基础才会有效，这是不言自明的道理。而法律文明秩序也就是法治社会恰恰就是在这一点上，优越于宗教文明秩序和道德文明秩序等等。不过，我们也
13、应该认识到由于法治社会重视人的智性的开发而忽视了人的秉性中的其它重要的方面，包括人的心性和灵性的培养，它充其量只能给人的智性提供一个乐土，但却无法滋润人的灵性和心性。建立在纯綷功利理性和实用主义思想之上的现代法律文明秩序可以培养出个人利益至上的现代人。他们以永远大写的“我”来对待通常小写的“你”，一切以是否侵犯了自己的权利为最高衡量标准。他们没有历史感、没有道德责任感。人生不是处在各种关系和情感之中，而是在利害冲突和斤斤计较之中。说到底，一个完全建立在智性和法律之上的法治社会只能造就一大堆现世主义的个人主义者（presentistindividualist） ，却孕育不出秉性健全的人来。既然如
14、此，那末为甚么在二十世纪八十年代的中国会出现上述法治情结呢？我认为有以下几个主要原因：1、法治被认为与经济发展有着必然联系20 世纪八十年代以后的中国重新调整了它的发展方向和中心任务。发展经济成为朝野努力的共同目标。尽管中国经济改革的每一步都始于政府的政策，止于民间的实践，法律在其间的作用并不怎么明显，但人们一般还是认为法律是发展市场经济不可或缺的重要工具。事实上，法律与经济的关系是法理学研究中的一个悬而未决的话题，至今尚未有十分充分的研究表明两者间的必然联系。2、法治被认为是中国进入国际社会的一个必要条件中国自从在十九世纪遭受西方列强侵略，民族自尊感遭到严重挫伤，一直没有拾回自信心。二十世纪
15、八十年代以后逐渐步入世界舞台，但始终不能在其上发挥重要作用。加之国际社会对中国的到来并没有夹道欢迎，相反倒设置了重重障碍。中国政府几经转折，积多少年的经验，终于领悟到法治原来是一把打开国际社会大门的钥匙。对关贸总协/世贸组织长达十数年的远非浪漫的苦苦追求只不过是众多的此类事例中的一例。3、法治是从传统政治走向现代政治的标志传统政治社会和现代政治社会的差异，主要表现在：在传统政治社会中个人权威高于法律权威；国家（王朝）和集体利益高于个人利益；法律被视为统治的工具；人民被分为先进和落后，领导者和被领导者；帝王/国家则以君临一切的态度占有和控制着人民；而国家领导人的产生并不经过公开选举。相对而言，在
16、现代政治社会中，法律权威高于个人权威；个人利益重于集体利益；法律被视为主持正义的中立力量；人民无所谓领导与被领导；国家成为一种抽象的象征与政府分离，而政府则是通过普选产生。传统社会一般被认为是“人治”社会。中国正在从“人治”走向“法治”。4、知识分子认识上的局限性中国的知识分子们实在很为难。一方面，就像一位很有反思能力的知识人所言，他们“身无彩凤双飞翼”；另一方面，他们又是“戴着镣铐的舞者”。 “双飞翼”指的是古汉语和英语。近几代中国知识分子古汉语底子较薄，英语也不佳。古汉语不好，便无法对中国的传统文化进行深刻反思，从而从中解读出济世救国的良方来。英语不好，便无法深入了解西方传统，只能人云亦云，顺流而生。近十几年虽然留学生剧增，且归来者不少，但若要举出一人，以作对西方传统有深入了解者例，恐非易事。他们又是戴着镣铐的舞者很多规范限制着他们的思考，就像写格律诗的人一样，要严格苛守平仄对仗、和辙押韵等规矩。这些规矩如果不是直接扼杀了中国知识分子的创造性，至少在很大程度上影响了他们自由思考的情绪。5、强势文化输出法治的结果自从东西方开始接触以来，西方文化始终都处在一种强势的地位。强势文化在
