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1、企企 业业 诉诉 讼讼 技技 巧巧胡忠义 主讲为某全国性公司法务人员授课用为某全国性公司法务人员授课用一、做好诉前准备工作一、做好诉前准备工作( (一一) )论证诉讼之必要性论证诉讼之必要性“条条大路通罗马” ，诉讼是解决纠纷的手段之一，但绝不是最好的、唯一的解决途径。企业发生争议之后，首先考虑的是纠纷的性质，按有关法律法规规定，针对行政争议向有关行政职能部门申请行政处理、提起行政复议，针对涉嫌犯罪事宜，向公安检察机关举报、报案 ，发生民事争议，应当首先选择协商等途径，“化干戈为玉帛” 。如果不能通过协商解决，要研究是否具备了提起诉讼的前提条件，考虑是否存在一定的障碍，比如保险公司与员工之间发
2、生了劳动争议，按劳动法的规定，当事人不能直接提起民事诉讼，而是适用劳动仲裁前置程序，如果对涉及的职工工伤认定行为不服，还存在一个行政复议前置程序，之后才能提起行政诉讼。如果当事人之间存在合法有效的仲裁协议，就排除了人民法院的管辖权。在我们决定提起诉讼之前，我们还要明确一个目的，就是，我提起这个诉讼的终极目标是什么，是为了获得一定的财产权益 ，要证明一个法律事实，还是为了震慑存在类似情况的第三人，就是所谓的“杀鸡给猴看”，比如前段时间北京朝阳区法院宣判的朱明英拖欠物业费案件，物业公司选择了朱为被告，就是为了震慑其他拖欠物业费者。如果就是为了获得财产权益，这里还存在一个了解被告执行能力问题。针对不
3、同的诉讼目的，我们要制定相应的诉讼预案，有针对性地 进行实施 。（二）准备证据材料（二）准备证据材料经过论证，决定提起诉讼，就要准备诉讼材料，首先要考虑的就是准备证据材料。民事诉讼法、行政诉讼法及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定、关于行政诉讼证据若干问题的规定都有明确的意见，即除有特别规定外，在民事诉讼中，举证责任是“谁主张，谁举证”的原则，在行政诉讼中，贯彻的是“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”，这些常识性问题，不再赘述，现在我讲几个在举证方面一些特别需要注意的问题：1、关于立案证据（起诉证据）由于人民法院的立案部门不审查当事人的胜诉权，因此原告无需详尽举证，但由于其审查原告的诉
4、权，审查原告与被告之间是否存在法律上的利害关系，因此原告在起诉时，要有符合起诉条件的相应证据材料，在民事诉诉讼中在民事诉诉讼中，一般法院要求提供：A、当事人适格的当事人适格的证明材料。证明材料。原告为自然人的，应该提交身份证复印件；原告为法人或者个体工商户的，应提交营业执照副本复印件，其他组织应提交其有效成立的法律文件复印件。法人一般还应提交年检证明，法人或者其他组织的代表人或者主要负责人应提交职务证明原件、身份证明复印件，对于保险公司来说，有的法院还要求提供经营许可证，以证明经营资格。委托代理人应提交身份证明材料复印件、授权明确的授权委托书。B B、诉讼请求所依托的案件事实的证据、诉讼请求所
5、依托的案件事实的证据。比如争议的保险合同文本、欠条等，以此来证明双方当事人之间存在民事权利义务关系，这是法院立案的基本材料。对于劳动争议案件、人事争议案件，应当提交劳动争议裁决书、人事争议仲裁裁决书的复印件或者仲裁机构作出的不予受理的书面裁决、决定或者通知的复印件；C C、属于诉请法院受理和管辖的证据、属于诉请法院受理和管辖的证据。特别是按照管辖协议起诉的案件，要提交书面管辖协议的复印件。2 2、录音证据的特殊规定、录音证据的特殊规定关于录音证据的采信问题，最高人民法院曾有过反复，最高人民法院 1995 年 2 号关于未经对方当事人 同意私自录制其谈话取得的资料不能成为证据使用的批复指出“证据
6、的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”但证据规则作了修正“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”但同时规定“存有疑点的视听资料”“不能单独作为认定案件事实的依据” 实务中，对录音证据经常出现“存有疑点”问题，即“转录失真”问题，虽然很多时候法官已经内心确信，但在没有其他证据佐证的情况下，直接进行保护的较少。因此个人认为，对录音材料要有其他类型的证据相佐证，而其他证据不一定有确定的证明力。有的法院为了方便，往往要求当事人将磁带或者
7、录音笔上录音转录到光碟上，但一定要注意，提交的光碟仅相当于复印件、复制品，所以一定要保管好原始载体。3 3、不要超过举证期限、不要超过举证期限民事诉讼法规定“当事人可以在法庭上提出新的证据”，但证据规则对举证时限作了限定，实务中，我们必须注意这样一些具体规定：（1）法院指定的举证期限不少于 30 日，自收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算，但注意适用简易程序审理的除外但注意适用简易程序审理的除外（2）人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日，举证期限届满（3）当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限内完成在行政诉讼中在行政诉讼中，原告和第三人的举证期限是“在开庭审理前或者
8、人民法院指定的交换证据之日提供证据。被告举证的期限是十日，到期未举证的，视为没有证据。4 4、证据材料的提交、证据材料的提交根据诉讼法的规定，证据应提交原件、原物，但在立案阶段，建议最好提交复印件、复制品，以防遗失、毁损，在诉讼中，特别是有些法院不出具证据收据，造成证据遗失的情况是出现过的，也出现过当事人或对方代理人将关键证据进行藏匿等情形；作为公司的法务人员，由于有些时候，我们与外聘律师一起代理案件，也要注意最好不要将原件交给律师，因为很多律师代理的案件较多，更容易丢失证据。同时，我在这里作一个小提示，提交的证据按法院装订案卷的要求，用 A4 纸复制，左侧留有装订线，便于法院保存和入卷，这表
9、面是小事，但会影响法官和书记官的情绪。提供其他文书材料也是如此，注意按法院的习惯作。5 5、注意自认问题、注意自认问题根据诉讼规则：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”这就要求我们代理人出言要慎、下笔要慎。这就要求我们代理人出言要慎、下笔要慎。以上是从证据方面考虑准备诉讼问题，要打有准备之仗。（三）搜集法律、法规（三）搜集法律、法规1 1、各种法律、法规的效力层阶、各种法律、法规的效力层阶根据诉讼法、立法法和最高人民法院有关司法解释，人民法院审理案件，依据法律、行政
10、法规、地方性法规，参照规章，其效力层级也是这个顺序。在引用部门规章时，注意找到其上位法的依据，包括上位法的基本原则、授权性规定等，这比单纯引用规章更有效。这比单纯引用规章更有效。2 2、司法解释的特殊地位、司法解释的特殊地位司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，对各级司法机关如何适用法律具有约束力。从法理上讲，司法解释不属于审判的依据，但由于它是对具体应用法律的解释，其对法律规范涵义的澄清，自然成为法律规范的组成部分，适用司法解释就是适用法律规范本身。倘若行政法规、地方性法规或者规章与司法解释不一致，又无更高效力的立法解释，司法机关当然首先选择适用法律以及
11、对法律作出的司法解释，从这个意义上讲，司法解释具有与法律同等的效力。但事实上，最高人民法院的司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。 对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用“解释”的形式。 根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见，采用“规定”的形式。 对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用“批复”的形式。最高人民法院的司法解释具有法律效力，各级人民法院在裁判文书中可以直接引用，其他机关可以参考，但一般不引用。3 3、各省市区法院的指导意见、会议纪要、各省市区法院的指导意见、会议纪要最高人民法院
12、曾发文明确，各高级法院不能制定司法解释，但各高级法院往往制定一些指导性的意见或通过召开会议形成会议纪要的方式，这也是法官判案的参考，大家要给予足够的重视。内蒙古高院规定，交通肇事死亡赔偿金不分城市户口和农村户口，一律按城市户口的标准执行，而上海法院就区分农村与城市户口；辽宁高院规定，企业拆借资金的本金与利息应该予以保护，而北京高院却规定，保护本金而收缴利息等等，由于各地规定不一致，所以要注意收集相应的规定（4 4）最高院领导讲话、最高院公布的典型案例）最高院领导讲话、最高院公布的典型案例领导讲话代表了最高院的意见，也是法院判决的重要参考依据。典型案例体现出的原则也是法院判案的依据。（四）起诉状
13、的拟写（四）起诉状的拟写1 1、当事人的确定、当事人的确定几种特殊情况下当事人的主体资格（1）劳动争议案件、申请撤销仲裁裁决案件这类案件的当事人争议双方，解决的也是双方当事人的争议，仲裁委员会不是一方当事人。如同二审案件中，一审法院不是当事人一样。（2）企业歇业、被撤销、被吊销营业执照后的主体资格这种情况下，企业的主体资格并未消失，企业虽不能进行经营活动，但还有诉讼权利能力和行为能力，不过根据有关法律和司法解释，在诉讼中，在诉讼主体的确定上可以考虑选择企业的清算组、其他清算主体为被告的问题。（这里的清算主体的清算主体包括 A、国有企业以企业的上级主管部门为清算主体（过去一般是工业局、煤炭局等，
14、现在一般是国有资产监督管理委员会）；B、集体企业以企业的开办单位、部门，或投资人为清算主体； C、联营企业以各投资主体为清算主体；D、子公司以母公司为清算主体；F、有限责任公司以全体股东为清算主体；G、股份有限公司以公司章程规定负有清算责任的股东、或股东大会选定的股东为清算主体；股东大会不能选定清算组的，派员担任董事会成员的股东为清算主体；H、外商投资企业应依据外商投资企业清算办法进行清算，成立清算组（清算委员会）。未成立清算组的，清算主体为各方股东。中外合资、合作企业外方已不存在的，中方股东应通过申请特别清算程序对企业进行特别清算，成立特别清算委员会。未成立特别清算委员会的，中方股东为清算主
15、体。）（3） 企业注销登记后的诉讼主体资格A、企业注销登记后，法人资格终止。 B、企业被注销登记时，清算主体或第三人在工商管理部门承诺企业注销登记后遗留的债权债务由其负责的，债权人可以以做出承诺的清算主体或第三人为被告，要求其承担清偿责任。 C、企业未经清算即被注销登记，第三人在工商管理部门的注销登记中承诺偿债，债权人既可以对清算主体或承诺偿债人择一而诉，要求其承担清偿责任；也可以二者为共同被告要求二者承担共同清偿责任。D、被注销登记的企业为债权人的，如有权利义务承受人，可应其申请直接变更其为诉讼主体；无权利义务承受人或权利义务承受人表示不参加诉讼的，终结诉讼。 （4）分支机构的主体资格问题因
16、持有营业执照的企业法人下属分支机构，以自己的名义对外签订的合同属于有效。故在诉讼中，依其经营管理的财产独立对外承担民事责任；无经营管理的财产或其经营管理的财产不能独立对外承担民事责任的，可直接将申请开办登记的法人单位追加为共同被告，并以该法人经营管理的财产对外承担民事责任。（可以在诉讼中追加，也可以在执行中追加）没有营业执照的企业法人下属机构，因其不具备签订合同的主体资格，没有权利能力和行为能力，在诉讼中，以设立该分支机构的法人为当事人。但实践中应注意两点：一是法人知道其下属机构以自己的名义对外签订合同，并实际参与履行了该合同的，可认定该合同有效；二是法人下属机构在依照法人内部组织章程所规定的职权范围内或依法人的明示授权，以自己的名义对外从事民事活动，应认定有效。确定当事人有时还会有更深层次的含义，比如甲公司与乙公司签订确定当事人有时还会有更深层次的含义，比如甲公司与乙公司签订合同，丙公司为中介人，合同履行地在乙地，甲与丙住所地相同。合同，丙公司为中介人，合同履行地在乙地，甲与丙住所地相同。如果甲起诉乙，则应到乙地，而如果起诉乙与丙，则可
