《经济法实质正义及其实现机制》由会员分享，可在线阅读，更多相关《经济法实质正义及其实现机制（9页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、理论前沿经济法实质正义及其实现机制3江 帆内容提要:近现代法律形式正义的困境是经济法得以产生的前提或契机。经济法实质正义的基本内涵契合了罗尔斯“ 差别原则 ” 的精髓,其价值构成承载了经济法特有的理论意义和制度目标。不仅如此,经济法渐进形成和完善的规范形式、 责任机制及救济措施将最大限度地实现其实质正义的价值立 场。关键词:经济法 正义 形式正义 实质正义江帆,西南政法大学经济贸易法学院副教授,法学博士。引 言正义的产生根源于人类自私的本性和利益的纷争,正如休谟所言,“ 假若人类能够得到自然界提供的一切丰富的东西,或者,假若人们对其他人都抱有对自己一样的同情和怜悯,那么,正义和非正义,对于人类
2、来说,也就没有任何意义了;相反,人类本性的自私和有限的宽容,以及自然资源的贫乏,才产生 了关于正义与非正义的法则 ” 。12500年前,古希腊哲人们已经对正义的诸问题进行了深刻而全面的讨论,在柏拉图的 理想国 中,尽管苏格拉底以他缜密、 思辨的口才最终证明了正义是智慧与善,不正义是愚昧和恶;人们做正义之事有利,做不正义之事无利,2但并不能以此终结人们内心对正义的疑惑。事实上,对正义的探索已经成为人类社会价值范畴永恒的元问题。 法律是现代文明的标志,法律正义虽然只是社会正义的一个分支,却凝聚了人类最高的理性品质,它不仅渊源于人类的宗教情感、 伦理判断,而且高于这些感性范畴,并始终回应着其他社会行
3、为规范的要求。然而,正义在法律层面应当如何解释?古往今来一直存在着不同的视角和表述。古罗马法学家西塞罗主要强调了正义的主观向度,认为正义是人类精神上的某种态度、 一种公平的愿望和一种承认他人的要求和想法的意愿;亚里士多德认为,正义寓于“ 某种平等之中 ”;英国哲学家赫伯特 斯宾塞认为,自由是正义观念中的最高价值;而美国法学家博登海默在对法律正义进行探索后发现,正义有着一张普洛透斯似的脸,变幻无常,随时呈现不同形状和相貌,但尽管如此,他仍然认为正义总是与理性、 自由、 平等、 安全、 共同福利等价值紧密相连,而在个人权利和社会福利之间创设适当的平衡,乃是有关正义主要考虑的问题。3正义是法律的理想
4、和终极目标。尽管部门法之间关于正义的解释存在不同的视角,也有不同的侧453123本文为李昌麒教授主持的国家社科基金项目 经济法理念研究 的阶段性成果之一,项目批准号: 04BFX039。 英休谟: 人性论 ,关文运译,商务印书馆1980年版,第536页。古希腊柏拉图: 理想国 ,郭斌和、 张竹明译,商务印书馆2002年版,第36、174页。美博登海默: 法理学、 法哲学和法律方法 ,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第251 - 298页。重和取舍,但始终围绕着自由、 公平、 秩序等价值元素。经济法所秉持的正义观同样不能脱离公平、 秩 序、 自由等基本价值范畴,但以其特有的规范形式、
5、责任机制以及救济途径最大限度地实现其实质正义 的价值立场。一 法律形式正义的困境与经济法实质正义的产生19世纪以来,随着西方法律规则体系的建立和完善,法律呈现出高度自治和形式主义的特点。4法律形式主义者认为,法律规范具有完全确定的内容,法律自身是一个包罗万象、 完整无缺的规则体系, 每项规则即是一个一般性命题,通过逻辑演绎便能在个案中实现正义的判决。5美国法学家昂格尔从法律的内容、 机构、 方法和职业四个方面归纳分析了法律的自治性特点,即:在内容上表现为与政治、 经 济、 道德、 宗教等其他制度完全分离;在机构上设立了专门的国家机关从事法律的制定和执行;在方法上 建立了不同于政治、 经济、 伦
6、理等社会科学的论证方式和逻辑推理;在职业上已经形成非常专业的法律 职业共同体。6法律形式主义思想直接影响并导致了法律价值目标的偏差,即将法律形式正义奉为圭 臬,在这种思想的指导下,立法活动过分地追求内部规则、 术语、 逻辑、 稳定和权威;司法过程局限于法律 内部规则的推导和演绎,完全回避政治、 经济、 伦理、 习俗、 宗教等法外因素的左右,最终使司法机关机械 地遵从于法律的规则逻辑而忽视对裁判结果的善恶以及是否正义的价值判断。对于法律形式主义的批 判,美国大法官霍姆斯的表述已经成为20世纪以来的经典语录,他在 普通法 一书中写道:“ 法律的生 命始终不是逻辑,而是经验。所感知的时代的必要性、
7、盛行的道德理论和政治理论、 公共政策的直觉知 识(无论是公开宣称的或无意识的) ,甚至法官及其同胞所共有的偏见,所有这一切在确定支配人们所 依据的规则时,比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史, 因此不能认为它只包括教科书中的规则和定理。 ” 而大陆法系利益法学派代表人物耶林更是旗帜鲜明地 反对法律形式主义的“ 逻辑崇拜 ”,主张以“ 目的 ” 而不是“ 逻辑 ” 或“ 形式 ” 来统率法律。7毋庸置疑,法律形式主义所体现的形式正义在确认和保护市场主体的自由平等、 防止政府滥用权 力、 维护法律的稳定与预期以及适用法律的公平性和一致性方面产生了非常重要的作用
8、。但是,由于主 张法律形式主义的立法导向和司法结果,在法律适用中完全回避了主体人格现实经济地位的差异,忽视 了法律规则的凝固与滞后性问题,由此使法律实质上演变为保护社会强者的工具,在维护形式正义的同 时也维护着某些实质上的非正义。那些“ 通过精雕细琢的概念术语编织起来的 法律世界 仅仅是一个 满足人们确定性偏好的虚拟世界 ” 。8而这个“ 虚拟世界 ” 已经开始丧失其作为“ 正义 ” 的化身,“ 西方 法律传统的危机 ”(伯尔曼语)开始凸显,后现代法学家们开始“ 为法治探索未来 ”,9开始重视法律实 质正义的价值目标,开始重视那些影响法律规则制定与执行的道德、 习俗、 文化、 政治等不确定因素
9、。事 实上,“ 实质正义表达了当代人在经受了现代性困境的挫折后,力求通过制度的变革来重塑社会经济生 活的合乎价值理性的愿望 ” 。10为了摆脱法律形式主义的困境,相应的法律原则和制度自19世纪末迅速演变。正如有学者所言, “ 社会经济生活的变化,使20世纪的法官、 学者和立法者,不得不重视当事人之间经济地位不平等的现55经济法实质正义及其实现机制45678910法律形式主义与形式正义的关系可以理解为:前者基于法律规则体系之视角,后者基于法律规则体系所体现的价值目标之视 角;前者是事实判断,后者是价值判断。 岳彩申: 经济法的形式理性 ,法律出版社2004年版,第151页。美昂格尔: 现代社会中
10、的法律 ,吴玉章、 周汉华译,中国政法大学出版社1994年版,第46 - 47页。 何勤华: 西方法学史 ,中国政法大学出版社1996年版,第212 - 219页。 叶明: 经济法实质化研究 ,法律出版社2005年版,第33页。 信春鹰:“ 后现代法学:为法治探索未来 ”,载 中国社会科学 2000年第5期,第59页。 黄茂钦: 经济法现代性研究 ,西南政法大学2005届博士论文,第126页。实,抛弃形式正义观念而追求实质正义 ” 。11私法规则中强调当事人道德诚信,注重社会善良风俗,以 及司法裁判追求结果的妥当性,等等,都表明对法律形式主义的反叛。为了顺应时代潮流,近代以来的 民商事法律制度
11、甚至创设了一系列新的原则和规则,以此矫正私法形式正义的缺陷。例如,通过所有权社会化、 诚实信用、 公序良俗等社会观念维护市场交易中的社会利益;通过情势变更原则、 无过错归责原 则、 契约自由之限制、 具体人格,以及契约附随义务法定化等来调整平等主体之间不平衡的经济利益关系。但是,民商法试图通过确立特殊原则或规则以弥补法律形式主义的局限并不十分有效,对于社会性利益的损害和经济强者与弱者之间的利益失衡,私法救济始终存在难以克服的局限。主要表现为:其一,私法诉讼所坚持的“ 不告不理原则 ” 使那些限于各种原因放弃诉讼的受害人无法得到救济,并由此 使侵权人逃脱责任。例如,在商标侵权等不正当竞争行为所产
12、生的侵权赔偿中,由于证据收集和损失计算的难度,很多受害人并不愿意提起民事诉讼。其二,民事责任的补偿性、 恢复性更是难以使社会性损 害和受害人利益得到充分救济。例如,滥用市场支配地位等非法垄断行为不仅损害了具有直接竞争关系的经营者的利益,而且所形成的市场壁垒也损害了蕴涵着社会性利益的市场竞争秩序,私法救济显然不能弥补这种社会性损害。其三,当某些违背诚实信用、 公序良俗行为所产生的社会性损害已经普遍而 非个别存在时,个案矫正的社会成本显然太高,而仅仅通过司法自由裁量做出不同于传统规则和先例的判决,对于普遍存在的同类型纠纷难以实现法治的统一和预期。 私法的局限为经济法提供了舞台,通过特别立法的形式提
13、供统一法律依据,对社会经济秩序进行干预和规制显得十分必要。而只有将那些所有关涉宏观调控、 竞争秩序、 公共产品、 资源保护、 社会福利等法律原则和制度规范归纳到一个“ 同质性 ” 的法律本位之下,集中整合各种“ 特别法 ” 规范资源,方能实现法律对全局性和公共性的经济关系、 对平等主体之间不平衡的经济利益关系的优化调整,这样一种克 服形式正义局限的“ 同质性 ” 法域即是经济法。 “ 经济法集中体现了马克斯 韦伯所称的 现代法的反 形式主义 趋势,在总体上是一种实质理性法或称回应型法。 ”12由此可见,民商法作为经济自由主义和法律形式正义的代表,对于当代社会整体利益、 公共秩序以及弱势群体的关
14、注力不从心,而经济法作为一种独立的法律类型或形态,则顺应了20世纪反形式正义的法治变迁,满足了社会对法律提出的关涉个人道德和尊严、 关涉公共利益和秩序、 关涉社会发展和资源保护等各种新的要求,而这些要求的实现 即充分满足了经济法实质正义的价值目标。二 经济法实质正义的基本内涵和价值构成(一)经济法实质正义的基本内涵 经济法主张的实质正义完全符合以美国罗尔斯为代表的现代伦理哲学所主张的作为公平的社会正义观。罗尔斯认为,人类社会是一个互惠合作体系,即每个人都必须从社会合作所产生的经济利益中受惠,如果在社会合作中那些基于偶然出生而具有较高社会地位和自然禀赋者受惠更多,而较低社会地位 和自然禀赋者受惠
15、更少,那么,一种健全而持久的社会基本制度必须包含某种补偿性安排。13基于上述理由,罗尔斯在 正义论 中既对以边沁为代表的“ 效益最大化 ” 的功利主义学说进行了否定,又对以 洛克为代表的“ 权利最大化 ” 的自由主义进行了改造和修正,提出并论证了一个“ 词典式序列 ” 而非简单 强调平等或自由的正义原则。在这个“ 词典式序列 ” 的正义原则中,第一是平等自由原则,第二是机会公平与差别原则。平等自由原则适用于宪政领域,对应于社会基本结构和制度,这些结构和制度必须充 分保证社会所有人平等分配社会的基本权利,平等地享有最广泛的基本自由,包括思想、 言论、 信仰、 人65 环球法律评论 2007年第6
16、期111213梁慧星:“ 从近代民法到现代民法法学思潮 20世纪民法回顾 ”,载梁慧星主编 从近代民法到现代民法 ,中国法制出版社 2000年版,第179页。 叶明: 经济法实质化研究 ,法律出版社2005年版,第13页。 廖申白:“ 正义论对古典自由主义的修正 ”,载 中国社会科学 2003年第5期,第132页。身以及各项公民权利;而第二个正义原则既要求公平的机会平等,即“ 社会职位向所有人公平地开放 ”, 同时也要求用“ 差别原则 ” 来调节社会和经济的不平等。14“ 差别原则 ” 仅仅适用于社会经济领域,对 应于社会经济权益的分配,即在政治领域的平等自由原则下,在确保财富创造和收入机会平等的前提 下,主张对社会中“ 受惠最少者 ” 实行差别待遇,在经济利益和发展机会方面给予倾斜性配置。15不仅如此,差别原则
