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1、1 是物权法问题，还是宪法问题 由物权法违宪引发的思考 高富平 华东政法学院 教授 上传时间:2006-3-15北京大学巩献田教授一封公开信不仅延缓了物权法立法进程，也引发了学界围绕 “物权法草案是否违宪”的一场争论。作为长期研究物权法的学者，笔者在这里也谈谈自 己对这一问题掘见，也算是与宪法学者的一次对话吧。 一、差别保护与平等保护：物权法草案在形式上是否违宪问题 巩献田：草案废除了宪法和民法通则中调整财产关系的最核心条款“社会主义的公共 财产神圣不可侵犯” ，实质上妄图用“私有财产神圣不可侵犯”的精神和原则取而代之，这 是违宪的行为。 （一） 宪法体现的是差别保护原则吗？ 如果说，巩教授对
2、物权法指责包含有感情色彩的话，现在也有宪法学者认为，我国 宪法采取的差别保护，因为宪法规定：“社会主义经济制度的基础是生产资料的社会 主义公有制” （第 6 条） ；“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导 力量” （第 7 条） ；“社会主义共有财产神圣不可侵犯” （第 12 条） 。刑法采取的也是差异保 护，对于侵占国有财产的刑罚与非国有财产不一样；1 民法通则尽管有国有财产神圣 不可侵犯之条文2，但在具体的条款中，确没有任何不平等保护规则。于是，如果宪法是 差别保护，刑法的差别保护是合宪的；如果物权法采一体保护，那么，物权法就是违宪的。 不管怎样，平等保护就是不符合宪法。
3、这里首先一个问题需要澄清：宪法是否实行差别保 护？ 笔者认为，宪法根本不存在差别保护问题，理由如下： 第一，宪法第六条肯定社会主义初级阶段实行“公有制为主体、多种所有制经济共同 发展的基本经济制度” ，这意味着，这些多种所有制对应的所有权也是社会主义性质的所有 权，而不是其他性质的。因此，在地位上，不同所有权根本没有差别。第二，在财产保护 方面，宪法肯定合法私有财产受法律保护。 宪法第 13 条作了明确规定：“公民的合法 的私有财产不受侵犯。 ” “国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。 ” 3 只要以 合法方式取得，其取得对象又不违反法律和行政法规禁止性规定的财产，都可以为个人取 得
4、和拥有（所有权） 。在私有财产的民事保护方面，个人财产不弱（差）于国有财产，也不 强（多）于国有财产。第三，国家财产神圣不可侵犯并不意味着其自身与非国有财产有差 别。显然， “神圣”一词只是修饰语，它并不意味着国有财产真得有魔法，别人碰它不得， 或侵占后为遭受特殊的灾祸。国有财产是否神圣关键不在于是否写入宪法或法律，而在于 有没有人捍卫这国有财产所有权。4 物权法正是要强化侵占国有财产者的民事责任，至于 国有财产的管理者的其他责任，则不是物权法要完成的任务，而是国有资产管理法等要解 决问题。综合以上，笔者认为，宪法对于国有财产与非国有财产在民事保护方面没有也不 应当有差别，所以就不存在物权法规
5、定的内容违宪问题。 （二）国有财产的多重保护是否可以适用于民法？2 不可否认，对国有财产存在着多重保护问题。这是因为，国有财产的管理人大多是国 家公务员或干部，在国有财产管理者侵占、侵吞国有财产时，除了适用民事责任外，还可 以或应当适用行政处罚和刑法。因此，这里体现的是国有财产保护的多重性，而不是民事 救济特殊性或差别性。这种差别性，完全是因为侵占国有财产的人身份的特殊性导致的。 如果侵占国有财产的普通公民，当然就不存在任何差别问题。 如果这里也算是一种差别待遇的话，那么这种差别待遇显然无法适用到民法，或者说， 物权法中不可能或不需要出现行政责任和刑事责任的规范。这是不同法律的分工问题，而 不
6、是要把多重保护方式融入到一部法律。民法对财产的保护只能是平等保护。平等的精神 是，不管是谁拥有的财产，都一视同仁地加保护，都是不可侵犯的。 （三）对私有财产保护或采一体保护是否就意味着个人利益绝对受保护呢？ 在某种意义上，宪法存在差别保护。这种差别表现在，第 13 条第三款对公民私有财产 征收和征用的规定。在遇到个人利益与公共利益冲突的时候，国家有权强制个人放弃所有 权，并给予合理的补偿。在现代法治社会，征收和征用是私人所有权唯一受到差别待遇的 地方。因此，在这里体现的是公共利益高于个人利益，只有真正为了公共利益的时候，个 人利益才让位于公共利益，个人必须放弃所有权。而物权法草案对宪法这一原则
7、也加以宣 示。5 二、物权法是否背离社会主义原则：物权法草案是否根本是违宪问题 巩献田：物权法草案是一部背离社会主义基本原则、开历史倒车的草案。 如果上述违宪值得商榷，那么物权法（草案） 是否违背社会主义呢？实质上， 宪 法既然确立社会主义基本制度，如果物权法草案背离社会主义基本原则的话，那么物权 法草案根本上也是违宪。因此，我们必须回答物权法（草案） 是否违背社会主义。什么 是社会主义？ 笔者认为，存在两种意义的社会主义：一个是计划经济体制为基础的社会主义，一个 是市场经济体制的社会主义；一个是书本上的教条主义的社会主义，一个是适应中国国情 的活生生的社会主义。6显然巩教授的许多观点是基于前
8、一种社会主义的理解而产生，而 不是宪法确认的后一种社会主义。具体分析如下： （一）公有制不等于社会主义所有制的全部，也不简单等于社会主义 公有制是政治经济学上概念，而所有权是法律概念。在现实中，将所有制简单地等同 于所有权，有时候会带来致命弊端，导致对于公共财产与公有制下的财产直接挂钩（具体 分析见第三部分） ，导致认为规定了两种公有制体制下的两种所有权，就等同于社会主义制 度全部。 其实，在计划经济体制下，我们把两种所有制简单地等同于社会主义，拚命地追求一 大二公，消灭个人生产资料所有，实质上是消灭个人自主营业的权利。而我们现在实行 “公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度” ，
9、多种所有制就意味着两种公 有制不等于现阶段社会主义所有制形式的全部。我们之所以选择多种所有制，是因为历史 已经向我们表明，仅仅的公有制不可能带来人民生活富裕和国家富强社会主义制度的 根本目标。两种公有制对应的只能是传统计划经济体制，这种体制是政府主导下的经济， 抹杀了个人经济发动权（自主权）的经济体制。这种体制只能导致贫穷、落后。在付出沉3 痛历史代价之后，我们选择了给予公民自主经济权利的经济体制，而这种经济体制对应的 只能是多种所有制。多种所有制是支撑社会主义市场经济的基本经济制度。正是分散的财 产所有权导致自由交换的经济，导致自主决策和自负责任经济运行制度。即使是公有 制，在新的历史条件下
10、也具有新的含义。历史还向我们证明，任何社会经济有效运行是建 立在清晰的产权界定基础上的，清晰的产权界定给人们以行动自由（自主权） ，给人们行为 边界，给人们以激励，使整个社会资源分配和利用呈现效率。传统公有制下资源利用现在 已经和正在发生根本的变化。就国有资产而言，这种变化主要变现为： 对于土地和资源赋予土地使用权的方式、资源利用权的方式，实现国有资源的分 散利用，而且赋予这些资源利用人以某种程度的财产权，实现不动产资源的可流转性。 对于投资性动产（企业资产） ，是赋予国有资产的经营管理人以相当的自主权利 （承包、租赁等）或通过股份化或公司化改造，塑造“自主决策、自负盈亏”企业法人， 以期达到
11、国有资产参与市场竞争和流通的目的。这些新含义是在改革开放过程中实现的。 当然在这一过程中，出现了国有资产流失等诸多问题，这些问题不是制度选择问题，而是 制度实施和操作问题。不能用实施和操作的中问题否定制度选择，否定现在形成的公有制 经济的运行模式。 在发展新形态的公有制经济前提下，我国积极探索和发展非公有制经济（亦称民营经 济） 。主要措施是“放权” ，通过允许一定程度的自由营业，开放个人投资渠道，发展各种 非国有经济，使个人拥有适当规模的生产资料，使个人成为经济活动的主体。这便是放权 于民，使公民可以投资营业，成为拥有一定量生产资料的经济主体。所有这些形成“按资 分配”的基础。而按资分配的基
12、础是财产所有权，允许人们拥有财产，允许人们投资，自 然允许人们取得合法的投资收益。因此，我们一定要在这种新经济运行模式下，思考现行 的经济所有制和所有权制度。在这个意义上，笔者认为，不能把现行的社会主义简单地等 同于公有制，也不能把公有制简单地等同于传统经济体制下国家直营经济模式和集体经济 的大锅饭经济模式。 （二）社会主义与公平 巩献田：在贫富差距越来越大的情况下讲平等，就是要把乞丐的要饭棍和少数人的汽 车、机器平等保护，要把普通居民的住房、危旧房和那些高级别墅一样保护，这样形成的， 不是劳动的平等，而是资本的平等，这与资本主义社会有什么区别？ 在这里，巩教授所为的讲的社会主义的平等观7 是
13、传统社会主义平等观的翻版。社会 主义制度追求平等，但是，公平和平等在社会主义初级阶段或市场经济体制下，已经发生 了巨大改变。传统的计划经济体制下，我们尝试过希望通过社会主义公有制实现“平等占 有生产资料”和“平等的劳动”直接平等体制，但是，历史证明它行不通，它失败了。现 在我们选择了新平等观，即权利平等、机会平等。这种平等观意味着给予人们获取财富的 平等权利和机会，而获取财产最原始方式是劳动和投资，现在我们的法律则是对这两者加 以平等地保护。但是，由于人们的劳动能力大小之分，其劳动取得的财富有多寡之分，因 而结果自然就是不平等的。这种不平等会带来社会矛盾和不和谐，因此，我们还要通过另 外一种机
14、制，减少贫富差距。这便是社会主义宏观经济调控手段，其中重要的是税收手段。4 结果平等根本就是传统社会主义的神话，这种想法只能让历史倒退，回归到社会主义 大锅饭贫穷社会主义老路上。显然，党中央不答应，13 亿的人民也不会答应。问题在于中 国经济在转型过程中，的确形成了分配不公、部分人不正当地暴富等社会问题。但是，这 不是物权法能够做的事情。物权法不是财产分配法，是对财产分配结果的确认。物权法不 给予人们财富，而只保护人们的财产，只是为人们利用财产和行使所有权确立规范；无论 富人穷人的财产，只要是合法获得的，物权法都要确认和保护。物权法使命或功能是鼓励 人们合法获得财富，而不是平均分配人们的财富。
15、物权法这种保护人们获取财富的结果， 很可能形成贫富差距，但是减少贫富差距不是物权法的任务，而是其他法律的任务。 综上，既然宪法确立了国家实行社会主义市场经济，那么一切围绕建立社会主义市场 经济目标而建立的法律制度都是合乎宪法的，都是社会主义的。因此，物权法不存在违宪 问题，物权法恰恰是贯彻宪法的原则和精神，建立确保社会主义市场经济实现的制度保障。 三、什么公有物权和私有物权？ 巩献田：“草案是以保护私有物权为核心，保护公有物权为陪衬”违宪之争带来 了迫使理论界不得不慎重思考的问题是，到底什么是公有物权和私有物权，难道公有制对 应的所有权就是公有物权，而非公有制经济对应的就是私有物权吗？正如前面
16、提到，公有 制和私有制均是一个政治经济学概念，把公有制对应的所有权等同于法律上的公有物权， 是一个严重错误的观念。这是因为，法律上的公有和私有具有特殊的含义。 （一）民法上的公有物（权）和私有物（权） 物权立法的重要技术是抽象，而这种抽象技术是撇开所有权主体，建立适用于不同所 有权主体的规则。因为，民法的基本原则是平等，是消除身份，任何主体享有相同权利， 该权利不会因身份而有所不同。因此，民法物权法只对权利性质、权利内容、权利行 使规则做出规范，这种权利不会因身份不同而享任何特权。在建立社会主义市场经济法律 体系的过程中，在主体立法领域，我们已经消除了这种因身份不同导致经济主体地位不平 等的计划经济体制残存观念，现在的物权法也正是要从权利上消除这样的不平等观念。这 便是物权法的平等保护原则的真谛。与此同时，物权立法的另一个重要技术是分类规范。 而分类规范的划分基础是物，是所有权的客体，而不是主体。比如建立公共物和私有物分 类规范，建立资源性物和非资源性土地的规范。 这是因为，在任何一个社会均有
