辩护的历史发展与演变

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1、 辩护的历史发展与演变 刑事辩护制度作为司法制度的一项重要内容，作为刑事诉讼制度的重要组成部分，其历史 要追溯到古罗马时期。该制度扎根于“尊重人的尊严”这一思想，强调犯罪嫌疑人、被告 人在未经法律规定的程序判决有罪之前，被推定为无罪，而享有辩护权及其他诉讼权利， 可以委托律师或其他辩护人参与刑事诉讼程序，通过充分行使辩护权，与追诉机关进行平 等对抗，以维护其合法权益。该制度对于完整诉讼结构形态的构成，对于案件事实真相的 查明，程序正义的实现，诉讼效率的1.刑事辩护制度的历史沿革 1.1外国刑事辩护制度的历史沿革 1.1.1古罗马的萌芽阶段 在公元前46世纪的罗马奴隶制共和国时期，由于交通便利和

2、民主共和等自然因素与 政治因素的影响，简单商品经济十分繁荣，贸易往来频繁，贸易程式繁杂，加之罗马法律 纷杂琐碎为一般人所不熟悉，因此“代理人”、“代言人”在罗马共和国开始出现并逐渐 发展。随着法律的演进，职业法学家兴起，辩护制度逐渐为法律所承认。十二铜表法 正式规定了法庭上辩护人进行辩护的条文。在罗马帝国末期又允许刑事案件的原、被告双 方当事人均可自己延请懂法律的人为辩护人在法庭上开展辩论。由于古罗马法学的发达， 辩护人多为熟谙法律者甚至法学家，这就大大促进了古罗马刑事辩护制度的发展，使古罗 马成为当时世界上刑事辩护最发达的国家。 1.1.2中世纪的压制阶段 在中世纪的欧洲，因基督教权威的恶性

3、膨胀，使得世俗统治之外存在着一个平行甚至 高于它的神权统治。由于早期基督教的不宽容和独断，设立了宗教裁判所惩治异端，并实 行“神罚”。在裁判所中虽容许被告人辩护，但其辩护已沦为对审判官的有罪或罪重观点 的补遗，而非依事实和法律予以驳击，因此在裁判所中的辩护是徒有虚名的。而且在中世纪欧洲世俗政权方面，刑事诉讼中奉行纠问式诉讼模式，在本质上蔑视人的基本权利，几 乎剥夺被告人的所有权利，将其置于诉讼客体和司法处置对象的地位。因此，刑事被告人 在中世纪的欧洲没有真正的辩护权，即使在某些情况下有，也因为法官的预断而难以发挥 作用。 1.1.3资产阶级革命后的发展阶段 在资产阶级革命前夕，一批著名的启蒙思

4、想家如英国的李尔本、洛克，法国的狄德罗、 伏尔泰、孟德斯鸠等人，提出“天赋人权”，“主权在民”，“法律面前人人平等”的响 亮革命口号，在诉讼中他们主张用辩论式诉讼模式取代纠问式模式，赋予被告人辩护权， 在审判中实现辩护原则。在资产阶级革命成功后，英法等主要资本主义国家均在立法中肯 定了刑事诉讼的辩论原则，赋予了刑事被告人自己辩护和延请他人辩护的权利。英国1679 的人身保护法首先肯定了被告人的辩护权。该法明确规定了诉讼中的辩论原则，承认 被告人有权获得辩护，从而确定了刑事被告人在刑事诉讼中的主体地位。1808年拿破仑时 期的刑事诉讼法典对辩论作了更为详尽、周密的规定，使刑事辩护系统化、规范化起

5、 来。随着各国经济的发展和政治民主进程的推进，西方的辩护制度不断发展趋于完备。 1.2我国刑事辩护制度的历史沿革 1.2.1建国前阶段 中国封建社会历史上的刑事诉讼基本上是没有刑事辩护制度的， 我国现代意义上的辩 护制度是清末从西方引进和移植的。我国刑事辩护制度的最早立法规定是1906年清朝制定 的大清刑事民事诉讼法，其中规定了律师参与诉讼的内容，赋予当事人聘请律师辩护 的权利。关于律师制度的单行规定是从民国政府制定的律师暂行章程和律师登录暂 行章程开始出现的。两个单行律师立法的出现，是我国律师制度的开端。尔后国民党 1928年和1941年分别制定和颁行了律师章程和律师法。总的来看，旧中国的辩

6、护制度是有积极意义的，但由于种种原因，没能在刑事诉讼中贯彻落实，且受当时中国社 会性质的影响，带上了浓厚的半殖民地半封建色彩。 1.2.2建国后近30年的曲折发展 新中国的辩护制度是在对旧中国辩护制度进行扬弃的过程中逐步建立、逐步发展起来 的。1950年12月，中央人民政府司法部发布关于取缔黑律师及讼棍事件的通报，明 令取缔国民政府时期的律师组织和律师活动，因此在19491954年间，律师制度基本上是 被否定的。1954年新中国第一部宪法规定“被告人有权获得辩护”，同年颁布的人民法院 组织法具体规定：“被告人除自己行使辩护权外，可以委托律师为他辩护。”从立法上对 辩护制度予以肯定，我国新的律师

7、制度才得以真正建立。1957年下半年开始由于极左思潮 的影响导致原本并不健全的辩护制度在这一时期奄奄一息。十年文革时期，公检法被砸烂， 辩护制度更是在群众运动的闹声中彻底销声匿迹。 1.2.3十一届三中全会后的恢复和发展 党的十一届三中全会后，随着经济体制改革和民主建设的推进，我国辩护制度开始恢复并 在实践中不断发展完善。1978年宪法重新确立了我国法制中的刑事辩护制度。1979年的刑 事诉讼法明确规定了我国的辩护制度，确立了辩护制度的基本原则和地位，并对辩护作出 了专章规定。其后又通过大量司法解释、批复、通知等文件进一步明确和具体化，增强了 辩护的可操作性。我国的刑事辩护制度亦从此日趋成熟。

8、1996年3月，全国人民代表大会 总结刑事诉讼的实践经验对原刑事诉讼法进行了修改，其中对辩护制度作出了重大变革， 进一步扩大了犯罪嫌疑人的辩护权，提前辩护人和辩护律师介入诉讼的时间，明确了辩护 人的诉讼资格，扩大了指定辩护的范围，扩大了律师和其他辩护人的诉讼权利。此外，立 法机关还制定或修订了一系列有关辩护制度的法律法规，如中华人民共和国律师法、 人民法院组织法等，我国的刑事辩护制度获得了自新中国以来前所未有2.2刑事辩护 制度的理论基础 2.1我国刑事辩护制度的重大改革 我国1996年新修订的刑事诉讼法在79年刑事诉讼法的基础上进一步扩大了犯罪嫌疑 人、被告人的辩护权，提前了辩护人和辩护律师

9、介入刑事诉讼的时间，明确了辩护人的数 量、资格、扩大了指定辩护的范围，建立了刑事法律援助制度，扩大了律师和其他辩护人 的诉讼权利。这标志着我国刑事辩护制度开始沿着程序的轨道向科学化、理性化的方向迈 进。1996年的刑事诉讼法对我国刑事辩护制度的重大改革主要表现在以下几个方面： 2.1.1关于刑事案件被追诉者的法律称谓 1996年刑事诉讼法第12条对之作了科学的修正。由于在公诉案件的侦查阶段和审查 起诉阶段以及自诉案件自诉人起诉之前，尚无人对进行刑事追究的人予以指控，所以理当 称之为“犯罪嫌疑人”而不是被告人。称谓的变化决非修辞技巧，按照世界各国普遍通行 的未经审判不得对任何人定罪的现代法治原则

10、，被进行刑事追究的人在被提起公诉或自诉 之前的诉讼地位，只能是某一个或数个犯罪的涉嫌者，即犯罪嫌疑人，只有到他被指控于 审判机关时，其诉讼地位才变为被告人。犯罪嫌疑人或被告人在未经审判或依法判决之前， 始终存在被判定有罪或无罪两种可能：犯罪嫌疑人被审判机关证实，判定有罪予以刑事处 罚；犯罪嫌疑人被审判机关消除或不能证实则判定为无罪，予以法律保护。这一规定同时 表明：不仅被告人是享有刑事辩护权的主体，犯罪嫌疑人也是享有刑事辩护权的主体。 2.1.2关于侦察阶段的辩护形式 1996年的刑事诉讼法将其概括为：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制 措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理

11、申诉、控告，并为被逮捕者申请取保 后审。不容否认的是这些活动明显带有辩护性质，实际上属于超前的非正规的辩护。此时 犯罪嫌疑人面对着拥有各种侦查手段和侦查权的机关，其人身自由又因侦查机关采取必要的强制措施而受到很大限制，所以律师的法律帮助是十分珍贵的，可以或多或少地起到某 种制衡作用。虽然在许多发达国家立法中犯罪嫌疑人自被侦查时起就有权请律师辩护的规 定已十分普遍，但在我国侦查领域一向是不许律师进入的禁区，在这样的历史背景和现实 氛围下，允许律师在侦查中为犯罪嫌疑人提供某些法律帮助是难能可贵的历史性进步。 2.1.3关于诉前辩护的开展 1996年刑事诉讼法把辩护律师及其他辩护人介入诉讼的时间，从

12、开庭前七天，提前到 审查起诉之日。这表明，刑事辩护已由诉后延伸到诉前，即诉前辩护。与诉后辩护相比， 诉前辩护具有以下特点：一是委托人尚未被指控，仍是犯罪嫌疑人的诉讼地位；二是辩护 人面对的并非审判机关而是检察机关。尽管诉前辩护中的辩护人责任与诉后辩护相同，仍 是根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的裁判和意见， 维护其合法权益，但由于辩护人只享有可查阅、摘抄、复制、本案诉讼文书、技术性鉴定 材料，可同在押的犯罪嫌疑人会见和通信（其中非律师辩护人行使这些权利须经检察院许 可）的诉讼权利，尚不能像诉后辩护那样查阅、摘抄、复制案件指控涉嫌罪名的全部材料， 其辩护意见无论在

13、深度和广度上，都是有一定局限性的。在辩护方式方法上，则由于检察 机关在审查起诉中，从程序上只能作出提起公诉的决定，所以辩论的方式方法也不能不受 到制约。总的说来，诉前辩护虽有一定局限性，但毕竟已初具规模，在一定程度上与刑事 追究形成某种制衡。应该承认，96年刑事诉讼法突破了原刑事诉讼法不允许诉前辩护的诉 讼格局，即便诉前辩护意见不被采纳，辩护人也可在此过程中赢得较充裕的时间为强化其 诉后辩护意见，补充其薄弱环节，为其后的辩护创造条件。 2.1.4关于庭审辩护的改革 1996年刑事诉讼法对庭审辩护的改革主要表现在：一是法院作为审判机关对提起公诉 的案件只进行程序性审查，即对起诉书中有明确指控的犯

14、罪事实且附有证据目录、证人名 单和主要证据复印件或照片的，决定开庭审判。（刑诉法第150条）。废除了以往的实体性审查。这主要是避免法官“先入为主”地使开庭审理流于形式化、走过场，大体上符合 了发达国家通过的“起诉一本主义”原则。显然，在审判与指控功能分离的条件下。庭审 中对被告人的有罪指控和举证证明由公诉人承担，但反驳或削弱指控及其举证则由被告人 及辩护人承担。讯问被告人也主要由公诉人进行，辩护人亦可向被告人发问，法官对被告 人的讯问退居次要地位带有补充性。这种庭审改革强化了指控与辩护两个功能，且排除了 庭审中法官取代公诉人的指控功能，也有助于法官“兼听则明”，秉公而判。 二是在上述庭审方式和

15、审理格局中，在指控方讯问发问被告人之后，辩护人可以对被 告人发问。理论上称为主询问。从正面证明自己的观点。反过来，对对方申请到庭的 证人，鉴定人的发问称为反询问。辩护人的主询问、反询问的优化选择与运用，可以使庭 审调查中对案件事实的证明接近和符合客观真相，因而也从根本上对辩护功能的发挥有利。 而辩护人除进行询问外，还可以申请通知新证人到庭，调取新物证，申请重新鉴定和勘验。 由此，辩护开始摆脱消极被动状态，在一定条件下积极主动地展开。 三是在简易程序中的辩护更为灵活方便。对于公诉方建议或同意使用该程序的，有公 诉人出庭的，庭审中双方直接反复辩论，无公诉人出庭时，庭审中被告人可直接陈述和辩 护，辩

16、护人只需对起诉书发表辩护意见；告诉才处理的案件和被害人起诉的有证据证明的 轻微刑事案件，庭审中辩护人更可同自诉人直接进行辩论。程序的简易性决定了辩护的灵 活性，同时也就体现了诉讼经济原则与便民原则，节约了诉讼成本。 2.2我国现行刑事辩护制度的缺陷与不足 我国修订后的刑事诉讼法在一定程度上强化了辩护人的诉讼权利，使辩护人无论在诉 讼权利的行使范围上还是在诉讼的介入时间上都有所改进，但这只是一种立法上的努力， 静态的立法成果并不一定和动态的司法实践一一对应。目前我国的刑事辩护人的诉讼权利 行使状况并不乐观：一方面，辩护人的权利大量得不到落实；另一方面，辩护人本人的人 身权利也经常面临威胁。我国的律师辩护现在正陷入几难境地。 2.2.1会见难 我国刑事诉讼法第96条规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措 施之日可以聘请律师”，“受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人”。“两院三部一委” 发布的实施刑事诉讼法的规定进一步要求“律师提出会见犯罪嫌疑人的，应