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1、 中国最大在线法律服务平台 （www.66L） 劳动关系变更问题浅谈 劳动关系即存在于用人单位与劳动者之间、基于劳动者向用人单位提供劳动而形成的 法律关系。本文所涉“劳动关系变更”：(1)首先是指劳动关系还存在，没有终止，因此不同 于“劳动关系解除或终止”，但发生了变更;(2)其次，这种变更是从宏观角度而谈，即关注的 是这种法律关系虽然存在，但是否还存在于原用人单位与劳动者之间，而不包括微观方面 的，即该劳动关系依然存在于双方之间、只不过劳动合同的某些条款内容发生了变更。因 此，本文所指的“劳动关系变更”是指，该劳动关系还存在，之前的权利义务依然继续，只 不过由新的用人单位来承继。所以，本文其
2、实涉及的是用人单位主体变更的情形。(因为劳 动者变更会直接导致劳动关系的终止，而作用人单位，其法人主体资格还可以随着某些变 更情形而继续延续) 以下就从实践中用人单位的几种比较常见的变动模式，来分析探讨是否可能导致劳动 关系的变更。 一、 用人单位合并、分立劳动关系变更，概括承继 合并包括新设合并和吸收合并，但无论哪种合并方式，被合并的企业法人主体均会消 灭，此时员工就会面临用人单位和劳动关系的变更问题。分立包括新设分立和派生分立， 对于无论哪种方式，被分立出去的这部分都会成立新的企业法人主体，对于这部分被转移 出去的员工，也会涉及到用人单位、劳动关系变更的问题。 根据现行劳动合同法的规定，对
3、于用人单位合并、分立的，其与员工的劳动关系由分 立、合并后的单位进行承继。但对此，法律上有一个演变过程原则上概括承继 自由承继概括承继。 国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局关于企业兼并的暂行办法(1989.2.19)第九条规定：“对被兼并方企业职工的安置：在目前社会保险制度还不健全的条 件下，被兼并方企业的职工，包括固定工、合同工和离、退休职工，原则上由兼并方企业 接收，在确定资产转让价格时要考虑这一因素。同时，要积极创造条件，推进社会保险制 度的配套改革，逐步过渡到由社会吸收、消化。被兼并方企业职工的所有制身份可以暂时 不变。” 中国最大在线法律服务平台 （www.66L） 根
4、据上述规定，当时对于企业兼并的员工处理问题上，是采取原则上概括承继的态度， 意味着还是有可协商的例外。 劳动部关于印发关于贯彻执行若干问题的意见的通知 (1995.08.04)第三十七条规定：“根据民法通则第四十四条第二款“企业法人分立、合并， 它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或 合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原 则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的 变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。” 因此，根据上述规定，劳动法时期对于该
5、问题的态度是“自由承继”，即由分立、合并 后的用人单位与劳动者协商决定是否变更、解除、或重新签订劳动合同，并非法定的由分 立、合并后的单位一概承继。我们理解，变更、解除、重新签订劳动合同之间的区别是： 变更即意味着用人主体的变更，但之前的劳动合同继续有效，相关权利义务由分立、合并 后的用人单位承继，工作年限也是继续计算;解除则是指员工与之前的用人单位解除了劳动 关系，并且与分立、合并后的用人单位也没有建立新的劳动关系，即失去工作;重新签订劳 动合同，应该是指之前的劳动合同终止，与分立、合并后的用人单位重新签订新的劳动合 同，在该单位的工作年限自此开始计算。因此，上述规定体现了劳资双方的双向选择
6、，是 “自由承继”。 劳动合同法(2008.01.01)第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况， 原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。” 北京市劳动合同规定(2002.02.01)第二十七条规定：“用人单位发生合并或者分立 等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由继承权利义务的用人单位继续履行。用人单位 变更名称的，应当变更劳动合同的用人单位名称。” 因此，在劳动合同法颁布之后，明确了由分立、合并后的用人单位概括承继的原则。 二、 收购区别对待 中国最大在线法律服务平台 （www.66L） 收购是指一家企业用现金、债券或股票等购买另一家企业的股票或资产的行
7、为。按收 购企业承担权利义务的不同，分为资产收购(Asset Acquisition)和股权收购 (Stock Acquisition )。资产收购主要包括全部资产收购和部分资产收购两类。 (一) 资产收购 1.劳动关系是否变更需根据收购双方的协议约定确定 资产收购性质上属于买卖行为，资产收购将导致被收购人在主营业务、资产、收入等 方面发生变化，其特点在于仅涉及资产所有权转移，与目标企业的债权债务无关。因此， 在收购双方没有特别约定的情况下，收购企业无须承担目标企业的任何债务，亦无须承继 原劳动关系。 如，商务部关于外国投资者并购境内企业的规定第十三条规定：“外国投资者股权 并购的，并购后所设
8、外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。外国投资者资产并 购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。外国投资者、被并购境内企业、债 权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议，但是该协议不 得损害第三人利益和社会公共利益。债权债务的处置协议应报送审批机关。” 但由于被收购企业的职工安置计划往往是收购协议中重要的一部分(若是外国投资者并 购境内企业时，则该计划是必须上报的材料之一)，所以收购双方一般都会在收购协议中对 员工的安置情况进行规定。实际操作中，由于收购方往往会收购被收购方价值比较高的核 心资产，所以，收购方可能会连同相关的技术人员一同收购，此时，就会面临
9、劳动关系的 变更或解除或重新签订劳动合同的问题;反之，若收购方没有就员工接收达成一致，则就不 会产生劳动关系变更与否的问题(但可能会涉及劳动合同变更的问题，因为被收购已发生客 观情况的重大变化，故可根据劳动法及劳动合同法的规定与员工进行协商变更劳动合同。 鉴于该问题不属于本文的研究范围，不再展开)。 我们理解，对于资产收购中的劳动关系是否变更问题，需要根据双方之间的协议约定 进行执行，法律对此没有强制或明确规定。 中国最大在线法律服务平台 （www.66L） 另外，对于国有资产收购问题，法律对此也没有明确或强制规定，但是根据下述规定， 对于国有资产的收购所涉员工安置问题，必须经过职工代表大会通
10、过，并且安置的指导原 则为“妥善安置”。 企业国有产权转让管理暂行办法(2003.12.31)第十一条第二款规定：“国有独资企 业的产权转让，应当由总经理办公会议审议。国有独资公司的产权转让，应当由董事会审 议;没有设立董事会的，由总经理办公会议审议。涉及职工合法权益的，应当听取转让标的 企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。” 利用外资改组国有企业暂行规定(2003.01.01)第八条第二款规定：“利用外资改组 国有企业应当符合下列要求：(二)改组后企业控制权转移或企业的全部或主要经营资产出 售给外国投资者的，改组方和被改组企业应当制定妥善安置职工的方案，并应当
11、经职工代 表大会审议通过。被改组企业应当以现有资产清偿拖欠职工的工资、未退还的集资款、欠 缴的社会保险费等各项费用。被改组企业与职工实行双向选择。对留用职工要依法重新签 订或变更劳动合同。对解除劳动合同的职工要依法支付经济补偿金，对移交社会保险机构 的职工要依法一次性缴足社会保险费，所需资金从改组前被改组企业净资产抵扣，或从国 有产权持有人转让国有产权收益中优先支付。” 而对于这种“妥善”安置的理解，依然是以收购方负责安置为原则，这点可以从 1989年 颁布的国家经济体制改革委员会、财政部、国家国有资产管理局关于出售国有小型企业 产权的暂行办法及 1990年的国家经济体制改革委员会、财政部、国
12、家国有资产管理局 关于出售国有小型企业产权的暂行办法中看出。 因此，对于资产收购是否会导致劳动关系的变更，应根据收购双方的协议进行判断。 但是，法律上虽然没有强制要求收购方必须一起接受被收购方的员工(因为毕竟被收购方的 法人主体还是存在的，并且若作此强制规定，则不利于交易进行)，但从保护劳动者权益的 角度，依然要求收购双方可以妥善安置员工(对于收购国有资产，从立法角度而言，原则上 要求收购方承担安置义务的要求更重)。 经济补偿金的支付问题 中国最大在线法律服务平台 （www.66L） 如前所述，资产收购的同时可能会连同相关人员一同接收，这种情况下会形成劳动关 系的变更。虽然此种情况下，劳动关系
13、是由收购方承继，但同样意味着员工与原单位劳动 关系的不复存在，因此，现实中存在原单位向该转移人员支付经济补偿金或该人员向原单 位要求支付经济补偿金的情况。对于该问题，目前法律并未有明确规定该如何操作。对此， 我们理解以下规定可以作为这个问题的参考。 中华人民共和国劳动合同法实施条例第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人 单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位 的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳 动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。” 广东省劳动厅转发劳动部办公厅对关于终止
14、或解除劳动合同计发经济补偿金有关问 题复函的通知(粤劳法199667号)规定：“一、因成建制调动而改变工作单位的，其改 变工作单位前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。二、经组织调动而改变工作 岗位的，如调动时，原单位未支付经济补偿金，其改变工作单位前在原单位的工作时间可 计算为“在本单位的工作时间”;如原单位已支付经济补偿金，其“在本单位的工作时间”从调 入本单位之日起计算。” 广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用 、若干问题的指导意见第二十二条第二款规定：“劳动合同法实施前， 用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定， 办理了解
15、除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。” 上述规定的立法意图即是，经济补偿金与工作年限的续接只能二者择其一，即，因工 作调动或改制而改变工作单位的，若原单位支付了经济补偿金，则工作年限不可继续计算; 若未支付的，则工作年限可以继续计算。 我们理解，这种处理方式可以作为资产收购中一并接受相关人员情况的参考。即，对 于人员与资产一并收购的，双方可以就人员安置问题在协议中进行约定，(1)若约定按照劳 动关系变更来处理(即收购方承继原劳动合同的权利义务)，则在原单位没有支付经济补偿 金的情况下，工作年限继续计算;原单位支付经济补偿金的情况下，工作年限重新起算;(2) 中国最大在线法律服务平台 （www.66L） 若约定解除劳动关系、并另行签订新的劳动合同的，则原单位应向员工支付经济补偿金， 工作年限自与收购方新建立劳动关系之日起计算，之前的工作年限不计算在内。 另外提请注意的是，根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适 用、若干问题的指导意见第二十二条第一款规定： “用人单位恶意规避劳动合同法第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工 作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：(一)为使劳动者“工龄归零”，迫使 劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的;(二)通过设立关联企业
